Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1049/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3057/2018
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 356
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 21 de mayo de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1049/2020, en los autos de juicio ordinario nº 3057/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Iván y Regina, representado por Ana María Zabala Oliva y defendido por Paula García Fernández; contra Bankia S.A, representado por Jose Cecilio Castillo González y defendido por Yolanda López- Casero de la Torre.
Antecedentes
PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 29 de septiembre de 2020 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'QUE ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Dª Regina y Dº Iván representados por la Procuradora Dª Ana María Zabala Oliva, frente a la mercantil BANKIA S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Maravillas Campos Manglano, DEBO:
A) DECLARAR y declarola nulidad de pleno derecho de las cláusula financiera
suelo de 3,90%, aplicada en los contratos suscritos entre las partes mediante Escritura Pública de Compraventa y Subrogación de Hipoteca de fecha 12 de diciembre 2002, formalizado ante el Notario de Granada Dº Vicente Moreno Torres Camy, con nº de Protocolo 1.097, y en Escritura Pública de Modificación de Préstamo de fecha 23 de mayo de 2005, otorgada ante el Notario de Granada Dº José Miguel González Ardid, con nº de Protocolo 1.131.Manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite suelo del3,90%.
B) CONDENAR y condenoa la entidad demandada BANKIA S.A. a la eliminación de la citada cláusula de los contratos de préstamo hipotecario reseñados en apartado A) del presente Fallo, suscritos con la actora, y a estar y pasar por dicha declaración.
C) CONDENAR y condenoa la entidad demandada BANKIA S.A. a reintegrar a Dª Regina y Dº Iván las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso, desde la fecha de otorgamiento de las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria y de modificación del mismo, hasta su total eliminación, en virtud de la clausula declarada nula, así como los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de demanda hasta su completo pago. Así como a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito con la actora.
A efectos del art. 219LEC, dicha cantidad vendrá constituida por calcular la diferencia entre el interés que hubiera procedido a abonar la parte actora según el contrato, de no haber existido la cláusula suelo y el efectivamente abonado.
D) CONDENAR y condenoa BANKIA S.A. a la expresa condena en costas
causadas en instancia.'
SEGUNDO: Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, dándose traslado a la parte contraria; una vez remitidas las actuaciones a este Tribunal, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de noviembre de 2020, se siguió el trámite prescrito y se señaló, para votación y fallo el día 22 de abril de 2021 .
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Luis López Fuentes.-
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por Dª Regina y D. Iván frente a la mercantil BANKIA S.A., declarando la nulidad de pleno derecho de las cláusula suelo del 3,90%, aplicada en los contratos suscritos entre las partes mediante Escritura Pública de Compraventa y Subrogación de Hipoteca de fecha 12 de diciembre 2002, y en Escritura Pública de Modificación de Préstamo de fecha 13 de mayo de 2005 (por error material se dice 23 de Mayo de 2005), otorgada ante el Notario de Granada Dº José Miguel González Ardid, con nº de Protocolo 1.131, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite suelo del 3,90%, condenando a la entidad demandada BANKIA S.A. a la eliminación de la citada cláusula de los contratos de préstamo hipotecario reseñados, y a estar y pasar por dicha declaración, y asimismo se condena a la entidad demandada BANKIA S.A. a reintegrar a Dª Regina y D. Iván las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso, desde la fecha de otorgamiento de las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria y de modificación del mismo, hasta su total eliminación, en virtud de la claúsula declarada nula, así como los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de demanda hasta su completo pago, así como a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito con la actora, con expresa condena en costas de la entidad demandada.
Contra la citada resolución se alza la parte actora alegando: a) existencia de negociación del suelo; b) validez de la cláusula suelo por la novación del suelo suscrita por el prestatario; c) de la validez del contrato suscrito en fecha 11 de junio de 2015, y eliminación de la clausula suelo objeto de litis; d) improcedencia del abono de intereses; e) retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones; f) respecto a la pretensión de inscripción de la sentencia estimatoria, en el registro de condiciones generales: no procede la inscripción de la sentencia estimatoria de una acción individual de nulidad por abusiva; g) de la inadecuación del pronunciamiento en costas de la sentencia recurrida a lo dispuesto en el artículo 394.1LEC y la doctrina jurisprudencial sobre las reglas de aplicación en materia de costas procesales.
La parte deamanda-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación d ela sentencia recurrida.
SEGUNDO.-En el caso de autos nos encontramos con: a) una primera escritura de compraventa con subrogación de fecha 12 de Diciembre de 2002, en la que no se dice nada sobre la existencia de cláusula suelo en el préstamo al promotor;, ni se aporta dicho préstamo, por lo que se desconoce si en el mismo existía tal cláusula suelo; b) una escritura de novación de la anterior, de fecha 13 de Mayo de 2005, en la que las partes acuerdan modificar el plazo, amortización, importe e intereses, introduciéndose una cláusula suelo del 3,90 %; c) escritura de subsanación de novación de préstamo hipotecario de fecha 1 de Octubre de 2015, en la que las partes acuerdan subsanar el error padecido al fijar el plazo en otra escritura anterior de novación, haciéndose referencia a unas escrituras de novación de fechas 11 de Junio de 2015 y 3 de Septiembre de 2015, que no han sido aportadas a las actuaciones.
En la escritura de compraventa con subrogación de fecha 12 de Diciembre de 2002 no se recogen las condiciones financieras del préstamo hipotecario en el que se subroga el comprador, por lo que se desconoce si en la escritura de préstamo hipotecario al promotor se incluía o no cláusula suelo.
Es en la escritura de novación del año 2005 cuando, al tiempo que se ampliaba el importe y se modificaban las condiciones financieras del préstamo, se recoge, de forma expresa, la cláusula suelo.
La entidad financiera debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales,y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.
Nuevamente debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014, no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta'.
No se ha aportado por la entidad demandada prueba alguna de haber informado adecuadamente a la prestataria de la existencia, funcionamiento y consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula suelo.
La redacción de la cláusula suelo es la siguiente (apartado B 'Intereses'):
'En cualquier caso, y a partir de la primera revisión, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer, intereses como mínimo, al tipo del 3,90 % nominal anual y un máximo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.
La cláusula suelo se introduce de un modo absolutamente secundario, dentro de la variación general de las condiciones financieras, incorporándose tal limitación de modo secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos relativos a la revisión del interés, índice de referencia y margen de referencia. Las condiciones de la modificación no muestran ninguna experiencia financiera del consumidor que justifique su conocimiento sobre la existencia y consecuencias de la existencia de la cláusula suelo, y desde luego, insistimos, la mera novación del contrato de préstamo entre un profesional y un consumidor, respecto de la duración, capital y el tipo de interés a aplicar, reiteramos, no hace presumir la negociación de la cláusula suelo.
Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013 , se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.
Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.
Realmente nos situamos muy lejos del caso examinado por la STS de 9 de marzo de 2017. No aporta la entidad demandada la prueba documental concluyente que la sentencia antes citada tuvo en cuenta para considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo. No se justifica ningún trato preferente a los demandantes, distinto del recibido por otros adherentes que suscribieran los servicios de banca en los que se enmarcó la modificación de las condiciones financieras, y desde luego con la documental aportada nada se prueba respecto de las supuestas negociaciones alegadas.
Tampoco se ha aportado oferta vinculante ni se ha practicado testifical alguna. Por otra parte, los recibos del préstamo que se han aportado no prueban la existencia de una información precontractual adecuada.
No debe confundirse entre 'libertad de contratar', de celebrar o no un contrato, con limitación de la 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación.
Olvida la apelante, que como señala la STS de 8 de septiembre de 2014, 'de acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada'.
No se ofrece a los consumidores demandantes información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación, sin que desde luego pueda acreditarlo la certificación de la entidad de crédito sobre las condiciones de la novación, incorporada a la escritura, donde no se destacó la estipulación como elemento esencial del contrato en cuanto conformador del precio, sin significar su trascendencia, al darle un tratamiento impropiamente secundario e inadecuado respecto de los elementos definitorios determinantes del tipo de interés variable aplicable, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera relevancia. No consta ofrecida información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato, cuando la entidad le dio además un tratamiento secundario de menor realce y relevancia, respecto de los demás elementos definitorios determinantes del tipo de interés aplicable, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera trascendencia. No hay explicación o información al consumidor, respecto de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias. En el caso se destaca, en la estipulación de intereses, la existencia de un interés variable, apareciendo destacado el tipo de referencia y el diferencial, que aparece reflejado de modo principal, desplazándose así la atención del consumidor, que sin embargo, se ve sometido después, con tratamiento impropiamente secundario de menor relevancia, a una limitación del tipo de interés mínimo, que, en período de cadencia, por debajo del 3,00 % no se beneficiaria de la bajada, y que no se destaca del mismo modo, no empleándose ningún subrayado. Así ocurre lo mismo respecto del mínimo fijado en período de amortización del préstamo.
Además aquí se creaba la apariencia, de tener el suelo, como contraprestación inescindible, la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), y tampoco consta que se incluyeran simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo.
La cláusulas suelo, como recuerda reiteradamente la jurisprudencia, 'son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos', por ello no permitiéndose en esta caso al consumidor tal identificación, solo podemos concluir, por los razonamientos antes expresados, confirmando su nulidad.
La STS de pleno de 8 de junio de 2017, recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.'
Por último, no puede considerarse como 'oferta vinculante' la denominada 'solicitud operación activa con garantía hipotecaria', pues se trata de documentos del Banco que, aún cuando aparezcan firmados por los prestatarios, no consta la fecha en que se estampa la misma.
Como ya hemos explicado, en reiteradas ocasiones, (rollo 71/15 y 247/15, entre otras), ante documentos similares del mismo Banco que el unido a la contestación sobre 'solicitud operación activa con garantía hipotecaria' de fecha 21 de Abril de 2005, no podemos establecer que el demandante estuviese informado de la existencia de la cláusula suelo, tratándose de un documento interno del Banco que incluye una propuesta y una decisión final, con fechas distintas (de entrada 24 de Abril de 2005 y de salida de 29 de Abril de 2005), y en el que, de forma confusa y farragosa, se recoge en letra manuscrita '3,75 % 1er año. Resto: IRPH +0'25 % Mínimo: 3,90 %'.
Por su carácter de 'condiciones definitivas de concesión', no parece que puedan estimarse conocidas por los consumidores al tiempo de formularse la solicitud, a los que por otra parte no consta que se facilitase copia de las condiciones definitivas del préstamo, en los términos que aparecen consignados en tal documento.
No podemos aceptar que ese documento sirva para acreditar la existencia de una información precontractual previa.
Tampoco la certificación del Banco sirve para acreditar la existencia de dicha información precontractual, tratándose de un documento incorporado a la escritura de préstamo, consistente en la certificación emitida por la entidad financiera sobre las condiciones de la modificación parcial del préstamo, donde, además de no constar la firma de los prestatarios, de modo totalmente secundario (sin destacarla en modo alguno) se recoge la cláusula suelo del 3,90% nominal anual.
La cláusula por tanto no supera el control de transparencia.
Por otra parte, no se ha incorporado el contrato de fecha 11 de Junio de 2015 en el que, según la recurrente, se suprime la cláusula suelo.
TERCERO.- Y en cuanto a los intereses, esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, entre otras resoluciones, en la sentencia dictada con fecha 4 de Diciembre de 2017 (Rollo de Apelación 494/17 ), en la que se dijo que:
'la cuestión planteada en esta segunda instancia, sobre incongruencia de la sentencia recurrida, en atención a los efectos de la declaración de nulidad de clausula suelo abusiva, por falta de transparencia, debe también desestimarse......
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha establecido, de forma clara, en la STS de 22 de abril de 2015 , que es factible la actuación de oficio por el Tribunal de apelación, 'en la determinación de los efectos de la nulidad de dicha cláusula contractual', considerada abusiva, señalando expresamente que 'Al actuar de este modo, el tribunal de apelación no incurrió en incongruencia. La jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias de esta Sala como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre , 81/2003, de 11 de febrero , núm. 1189/2008, de 4 de diciembre , núm. 557/2012, de 1 de octubre , y núm. 102/2015, de 10 de marzo .'
Por tanto, en cuanto a la aplicación de los intereses establecidos en la sentencia apelada, 'legales devengados desde la fecha de cada cobro', dado que, pese a su deficiente fundamentación, realmente no son los moratorios del 1101 del CC, sino los previstos para el caso de invalidez de las obligaciones en el artículo 1303CC, nada debemos modificar al respecto en el Fallo de la Resolución recurrida.
Y en nuestra sentencia de fecha 24 de Abril de 2018 (Rollo de Apelación 708/17), dijimos:
La sentencia estima la demanda y declara la nulidad de las cláusulas, condenando al Banco a devolver las cantidades cobradas por la aplicación del tipo mínimo del tipo de interés, más los intereses legales de dicha cantidad computados desde la reclamación judicial y es el día inicial del cómputo de los intereses lo que recurre la parte actora por la vía de la impugnación, que debe ser estimado de conformidad con la jurisprudencia del TS que recoge la sentencia 25 de mayo de 2017 (Recurso: 2306/2014 ), que a su vez se refiere a la sentencia nº 123/2017, de 24 de febrero y a la de sentencia nº 734/2016, de 20 de diciembre del mismo Tribunal y en esta última:
'Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.
En consecuencia, es procedente la estimación del motivo en el sentido de que los intereses de las cantidades a reintegrar deben computarse no desde la fecha de la interposición de la demanda sino desde la fecha en que se hizo cada pago indebido.
CUARTO.- Se invoca por la parte apelante la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones.
No puede hablarse como hace el recurrente de retraso desleal en el ejercicio del derecho. Si bien el ejercicio de la acción individual no está sometida a plazo, pues la acción de nulidad absoluta es imprescriptible, y el TJUE ( STJUE 21 diciembre 2016, asunto C-119/15) considera que las reclamaciones deben hacerse dentro de un tiempo razonable, para que no sean contrarias a la buena fe y se acompasen a la seguridad jurídica (en el mismo sentido la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08, EU:C:2010: 193, apartado 30 y jurisprudencia citada), tal circunstancia desde luego no puede apreciarse en el caso que ahora nos ocupa, cuando solo a partir del momento en que el consumidor ha tenido cabal conocimiento de que la cláusula adolece de nulidad pudo ejercitar su acción.
Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 25 de Octubre de 2019:
'Son reglas interpretativas que se extraen de la doctrina jurisprudencial sobre el abuso del derecho al proceso que:
a). - La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre ).
b). - Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación.
c). - En cualquier caso, deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'.
d).- Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que 'la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá 'cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis (...)'.
Aplicando tal doctrina al supuesto de autos, mal cabe concluir que pueda existir un ejercicio desleal o tardío del derecho a ejercitar la pretensión esgrimida, a la vista de que no concurren los presupuestos antes enunciados.
Y en cuanto a los actos propios, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 18 de Octubre de 2019 (sección 1ª):
'Resta por analizar la alegada infracción de la doctrina de los actos propios por parte de la actora. A este respecto ha de manifestarse que el principio general de 'buena fe' impone a todos los miembros de la comunidad social unos deberes de conducta, es decir, una obligación de desenvolver determinados actos positivos o negativos, así principales como accesorios, que se proyectan sobre cualesquiera manifestaciones de su proceder y en todos los órdenes de sus relaciones intersubjetivas; deberes que, de modo muy particular, adquieren singular relieve en el tráfico jurídico. Una de las más importantes derivaciones de este principio concierne al deber de coherencia que, como medio de protección de la seguridad jurídica fundada en la apariencia, grava al sujeto vinculándole, salvo causa justificada, a desarrollar en lo sucesivo un comportamiento consecuente con su propia conducta anterior, al objeto de no defraudar la confianza, la fundada expectativa que su actuación precedente ha generado en los demás ('.... los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables...' ( STS, Sala Primera, 719/2007, de 15 de junio y 727/2007, de 15 de junio ).
En otros términos, se trata de la conformidad de la conducta futura con la significación que al propio comportamiento precedente le ha asignado razonable y fundadamente la otra parte. Es concretamente una aplicación de la doctrina de la buena fe, y se predica característicamente más bien de conductas que de actos jurídicos; ahora, siempre y cuando el negocio jurídico causa de tal comportamiento sea válido, presupuesto inexorable para hablar de vinculación de los actos realizados en cumplimiento del negocio jurídico en cuestión, pues solo ante una declaración o manifestación de voluntad -expresa o tácita- jurídicamente relevante, válidamente formada, consciente y deliberadamente exteriorizada, y revestida de plena eficacia se puede hablar de la vinculación de los propios actos.
Como vemos y así señala la resolución recurrida no es el caso sometido a enjuiciamiento en el que se parte de la falta de validez al devenir nula de pleno derecho de la cláusula controvertida, por lo que los actos llevados a efecto por el consumidor en cumplimiento de la misma carecen de efecto alguno al objeto de aplicar la doctrina examinada. Debe consecuentemente desestimarse dicho motivo de apelación'.
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 15 de Octubre de 2019 (sección 5ª) nos dice que:
'tampoco consideramos que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios, alegada por la demandada, pues tal doctrina no puede servir para sanar un negocio nulo, ni es posible aplicarla en perjuicio del consumidor cuando dicho acto propio se hace derivar de un documento predispuesto y redactado por la propia entidad, bajo una oferta cerrada que el consumidor se ve obligado a aceptar a fin de acceder a una mera rebaja de su cuota y resultante de la aplicación de un tipo de interés impuesto, que al igual que la cláusula inicialmente pactada, no supera los controles de transparencia a que se ha hecho mención'.
QUINTO.- Modificando el criterio anterior mantenido en algunas sentencias de esta Sala, debemos recordar que el art. 22 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación dispone que 'En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.'
La interpretación literal del precepto nos llevaría a la solución adoptada en la instancia de inscribir en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación la sentencia en cuanto ha prosperado la acción individual de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, y así lo hemos resuelto por esta Sala en alguna ocasión anterior (véase Rollo 989/19)
. Ahora bien, entendemos que no podemos obviar como advierte la parte demandada, que en los supuestos de nulidad por falta de transparencia es preciso valorar las circunstancias concurrentes en el momento de la contratación entre la parte prestataria consumidor y la entidad financiera, de tal forma que en otras circunstancias la misma cláusula puede ser declarada válida.
En este sentido se pronuncia la SAP de Madrid, secc. 28, nº 387/2017 de 24 de julio al advertir que 'Cuando lo que la parte demandante trata de hacer es elevar a regla general cuál haya podido ser la conducta del banco a la hora de cumplir la normativa sobre transparencia con la finalidad de poner en entredicho la validez de contratos al completo, que están dotados de clausulados con previsiones de muy distinto alcance, es casi imposible que ello puede analizarse de modo descontextualizado de lo que verdaderamente se hizo en cada concreta contratación, pues en muchas ocasiones hace falta comprender el alcance de conductas que no pueden estar plasmadas en el condicionado general. (...). Lo relevante desde el punto de vista del control abstracto es el modo de redacción de la cláusula y la legalidad de la misma en sus aspectos intrínsecos, como meras fórmulas de contratación desapegadas de cómo se hayan podido luego utilizar. Tratar de enjuiciar problemas de transparencia, de modo descontextualizado de cada contrato, puede suponer elevar a la categoría general conclusiones que solo pueden ser predicadas de lo particular, sin que cada caso deba necesariamente tener que ser igual que otro'.
En definitiva, tal y como sostiene entre otras la SAP Barcelona, secc. 15, 641/2019 de 4 de abril, en los supuestos de nulidad por falta de transparencia los efectos se producen inter partes, por lo que carece de objeto acordar la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
En consecuencia, procede estimar en esta cuestión el recurso de apelación y dejar sin efecto la orden de inscripción de la sentencia.
El recurso debe, pues, ser estimado.
SEXTO.-La sentencia recurrida impone las costas a la entidad demandada, habida cuenta de que la estimación de la demanda ha sido íntegra, criterio que ha de ser mantenido en esta alzada, sin que la recurrente aporte argumentos sólidos para aplicar otro criterio que no sea el del vencimiento objetivo.
Por último, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 2017 estableció que:
'En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC, aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1LEC, a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.
La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.
Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).
A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub ).
El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.
En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones.
'53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.
'54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito , C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).
'55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito , C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).
'56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai , C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).
'61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.'
Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.
SÉPTIMO.-Al ser estimado parcialmente el recurso interpuesto no ha lugar a hacer proninciamiento en cuanto a las costas causadas ( artículo 398.2 de la LEC).
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. contra la sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Granada en los autos de juicio ordinario 3.057/18, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos:
A) Dejar sin efecto la orden de inscripción de la sentencia recurrida en el registro de condiciones generales de la contratación.
B) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás, rectificando el error material de su parte dispositiva en el sentido de entender que, la escritura con número de protocolo CIENTO TREINTA Y UNO, en la que se incluye la cláusula suelo declarada nula, es de fecha 13 de Mayo de 2005 y no 23 de Mayo de 2005.
C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada, con devolución del depósito constituido.
Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados y la Iltma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su firma, de lo que yo el Secretario certifico.
'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.
