Sentencia CIVIL Nº 356/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 383/2021 de 23 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA

Rollo de apelación nº 383/2.021

SENTENCIA Nº 356

Ilustrísimos Señores: Presidente:

Dª MARÍA MESTRE RAMOS

Magistrados:

Dª MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

D. JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia a veintitrés de julio de dos mil veintiuno.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario n.º 595/2.018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de PATERNA, entre partes: de una como apelante la demandante UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A, ESTABLECIMIENTO

FINANCIERO DE CRÉDITO, UCI, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL ORTS TALLADA, asistida del Letrado D. ANTONIO PÉREZ- MANGLANO ORDOVÁS y, de otra, como apelada la demandada, D. Borja y a Dª Brigida,

representada por la Procuradora de los Tribunales Dª BEGOÑA MOLLA SANCHIS asistida del Letrado D. JOSÉ GARRIDO NAVARRO.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos se dictó sentencia el 14 de Enero de 2.021 , cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, UCI, frente a DON Borja y a DOÑA Brigida,

Se declaran nulas por abusivas, teniéndolas por no puestas, las cláusulas relativas a vencimiento anticipado, intereses remuneratorios variables y moratorios y gastos, obrantes en el contrato de préstamo hipotecario y préstamo personal antes referidos.

Se declara la resolución de los contratos de préstamo (hipotecario y personal) de fecha 22/8/2006, por incumplimiento del prestatario de sus obligaciones de pago, conforme a

lo instado por la actora en fecha 1/4/2018. Se condena a la parte demandada, a devolver el nominal del préstamo o la suma recibida. Más, los intereses legales desde la fecha de resolución del contrato de préstamo, 1/4/2018, hasta la fecha del dictado de la sentencia y los intereses procesales desde el dictado de la sentencia hasta su completo pago.

Declarando que las cantidades dimanantes del préstamo hipotecario, podrán realizarse, en ejecución de sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor de la parte demandante sobre la finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Paterna, sin perjuicio de cuantas otras medidas ejecutivas pudieran solicitarse y acordarse en ejecución de sentencia.

Cada parte, deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO. - Contra dicha resolución, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, y acordado el díadiecinueve de julio de dos mil veintiunopara votación y fallo que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretendió la actora en este procedimiento que se declarase procedente la resolución de los contratos de préstamo hipotecario y personal celebrados en fecha 22 de agosto de 2006, instada por la actora en fecha 1/4/18, por incumplimiento del prestatario de sus obligaciones de pago y en consecuencia, se condene a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de 156.189Ž95 euros (32.165Ž05 euros del préstamo hipotecario, mas 11.721 Ž95 € del préstamo personal, por cuotas vencidas e impagadas hasta el momento de resolución contractual, capital e intereses, + 0 euros por intereses de demora + 86.652Ž01 euros del préstamo hipotecario, más 25.450Ž97 €, en concepto de capital pendiente de amortización desde la fecha de resolución contractual), más los intereses que se devenguen desde la fecha de resolución contractual hasta el dictado de sentencia, más intereses procesales. Declarando que dichas cantidades podrán realizarse en ejecución de sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria. O subsidiariamente, se dicte sentencia declarando que el prestatario ha incumplido su obligación de pago, condenándole al pago de las cantidades adeudadas, con indemnización de daños y perjuicios causados.

Formuló reconvención la demandada tras oponerse a las pretensiones de la actora, para que se declare la nulidad, por abusivas, de determinadas cláusulas contractuales, tales como comisión de apertura, gastos, imputación de gastos. Y que, con la cantidad resultante, se proceda a la compensación de cantidades debidas entre partes.

Por auto de fecha 15 de enero de 2019, se inadmite la demanda reconvencional. Y dice la sentencia apelada tras analizar la doctrina y Jurisprudencia aplicable, que:

'En el contrato de préstamo/crédito obrante en autos, es evidente que no existió negociación individual de los términos del contrato, que las cláusulas del cálculo del interés remuneratorio variable, interés moratorio, gastos y del coste total del crédito, no ofrecen suficiente claridad para

que el consumidor comprenda los criterios del cálculo del interés variable ni del coste total del contrato, que son elementos esenciales del contrato del crédito al consumo. Significando, que al respecto, el contrato adolece de poca claridad en la redacción, en cuanto a su forma y contenido. Que la entidad prestamista no ha cumplido la legislación sobre condiciones generales de contratación, arts. 5.1, 5.3, 7.a... de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo.

Debiendo destacar, nuestra jurisprudencia menor, AAP de Valencia, Sección Sexta, de 25/06/2018, 26/06/2019... Y la STJUE de 3 de octubre de 2019, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, contemplando el derecho del consumidor para poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

En atención a lo expuesto, se declara la nulidad de las cláusulas del contrato que afectan al coste del crédito (interés remuneratorio variable, moratorio y gastos), cuya consecuencia es que el prestatario estará obligado a devolver el nominal del préstamo o la suma recibida. Más, los intereses legales desde la fecha de resolución del contrato de préstamo hasta la fecha del dictado de la sentencia y los intereses procesales desde el dictado de la sentencia hasta su completo pago.'

Frente a la sentencia apelada alega la actora en su recurso la INEXISTENCIA DE FALTA DE CLARIDAD Y TRANSPARENCIA EN LA CLÁUSULA DE INTERESES VARIABLES.

Que la Cláusula de IRPH debe reputarse plenamente válida de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 669/2017, así como por el TJUE en su Sentencia de 3 de marzo de 2020.

Ad cautelam, una eventual falta de transparencia de la Cláusula de IRPH no debería conllevar directamente su nulidad, resultado necesario, en tal caso, realizar el preceptivo juicio de abusividad.

En efecto, es jurisprudencia reiterada del TJUE y del Tribunal Supremo que la falta de transparencia de una cláusula que define el objeto principal del contrato no comporta directamente su nulidad, sino que, en tal caso, será necesario enjuiciar su contenido y determinar si resulta abusiva esto es, si en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio en perjuicio del consumidor en los derechos y obligaciones de las partes del contrato de préstamo.

Esto es, cuando nos encontramos ante cláusulas que definen el objeto principal del contrato -como es la Cláusula de IRPH-, el juez nacional no podrá entrar a enjuiciar si su contenido resulta o no abusivo, siempre que la cláusula sea transparente. Únicamente si la cláusula si no es transparente se deberá enjuiciar el contenido de la cláusula, la cual solo podrá ser declarada nula si resulta abusiva.

SEGUNDO.- Esta Sala, en diversas resoluciones ha analizado la posible nulidad de la cláusula de IRPH, siendo la primera. La sentencia dictada en el recurso de apelación nº 608/2.028, y tras ella las dictadas en los recursos de apelación nº 770/2.018, 288/2.019 y la más recient e la dict ada en e l recurso de apelación nº 694 / 2. 020.

Ya decíamos en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2.018 dictada en el Rollo de apelación nº 608/2.018 en relación al IRPH que a pesar de que la STS, Civil del 14 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4308/2017) concluyó que:

14.- Como consecuencia de todo lo expuesto, el segundo motivo de casación debe ser estimado, porque la cláusula controvertida superaba el control de transparencia. Y al no apreciarlo así, la Audiencia Provincial infringe los arts. 80.1 y 82 TRLGCU y 4.2 de la

Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Lo que le lleva, no solo a anular y expulsar del contrato la cláusula de interés remuneratorio, sino incluso a dejar el préstamo sin interés (ni

siquiera sobrevive el diferencial del 0,50%), como si se tratara de un préstamo usurario.' Dicha sentencia cuenta con un voto particular que dijo:

'en relación a los presupuestos de aplicación del control de transparencia la propia sentencia, fundamento de derecho segundo, conforme a lo declarado en la instancia y con cita, entre otras, de las SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 y de 20 de septiembre de 2017, asunto C- 186/16 , relativos

a la cláusula suelo y al préstamo de hipoteca multidivisa, respectivamente, califica la cláusula de interés variable como una condición general de la contratación. Por lo que cumple con los requisitos para ser objeto del control de transparencia propio de las cláusulas predispuestas que configura el profesional en su contratación con los consumidores. Dicho control alcanza, por tanto, al tipo o índice de referencia utilizado, en nuestro caso el citado IRPH-Entidades, sin que tampoco sea un óbice para la aplicación del control de transparencia que dicho índice constituya un 'elemento esencial' del contrato de préstamo celebrado.'

Con relación a la exigencia o deber de transparencia, que:

'La razón de fondo, al margen de que la propia sentencia no la aplica, pues entra en la valoración del control de transparencia del índice de referencia, radica en la 'distinta función' del control de transparencia que no tiene por objeto, como se ha señalado, reiterar un control de legalidad superpuesto al que ya viene implícito en la disposición legal o administrativa que lo autoriza como índice oficial y regula su aplicación, sino contrastar la

'exigencia de transparencia' sobre la comprensibilidad del mismo que incumbe al profesional cuando lo utiliza o lo emplea en la configuración de la cláusula predispuesta; pues la disposición legal que lo autoriza no tiene como función explicar su alcance y funcionamiento concreto en la contratación bajo condiciones generales que lleve a cabo el profesional, ni suplir sus especiales deberes de información en este modo de la contratación. Esta conclusión queda reafirmada si se atiende a la propia interpretación que el TJUE realiza sobre la referida excepción del art. 1.2 de la Directiva. En efecto, el Tribunal expresamente ha resaltado que dicha excepción debe ser objeto de una interpretación 'restrictiva' ( STJUE de 10 de septiembre de 2014, Kusionová, C- 34/13 ), de forma que el elemento de la cláusula predispuesta no sólo debe reflejar directamente una disposición legal o reglamentaria, sino que ésta además debe ser imperativa. Requisito que tampoco concurre en el presente caso, en donde el profesional emplea uno de los posibles índices de referencia de entre los siete autorizados en su momento (entre otros, el Mibor, Ceca y Euríbor), por lo que el IRPH-Entidades no constituía el único índice como valor de referencia y su aplicación no resultaba imperativa para el profesional. En esta línea, por lo demás, el Tribunal también ha resaltado que, en todo caso, resulta esencial para el consumidor que el profesional le informe adecuadamente sobre las disposiciones legales o reglamentarias imperativas que resulten de aplicación ( STJUE de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10 ), del mismo modo que, con carácter general, el hecho de que el contenido de los contratos predispuestos esté determinado por disposiciones reglamentarias imperativas (contratos regulados) no comporta la exención del deber de información que incumbe al profesional sobre aquellos aspectos o cuestiones de interés o relevancia para el consumidor (SSTJU de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11 y de 23 de octubre de 2014, asunto Alexandre SCHUL C-359/11 y C- 400/11 ).'

'Esta dificultad o complejidad no se mide de acuerdo con parámetros concretos o subjetivos relativos al 'grado de comprensión' que en cada caso concreto pueda presentar el consumidor afectado, conforme a su nivel de formación o especialización, sino que atiende, por la propia naturaleza del control de transparencia, a un parámetro 'abstracto' de compresibilidad referenciado, necesariamente, en la posición del 'consumidor medio' que, por definición, no tiene una formación específica acerca de la configuración y

funcionamiento de estos índices de referencia (entre otras, STJU de 3 de septiembre de 2015, Costea, C-110/14 ).

En esta línea, basta con atender a la fórmula de cálculo que se aplica al IRPH-Entidades para concluir que se trata de un elemento complejo a los efectos del control de transparencia'

'Extensión del control de transparencia.

En primer lugar, y en la línea de lo señalado en este voto particular, la 'apreciación' del carácter abusivo de la cláusula debe realizarse de un 'modo sistemático'. Esto es, como establecen las citadas sentencias del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 y la de 30 de abril de 2014, Kásler, C-26/13 , de forma que se tengan en cuenta 'todos los elementos' que puedan tener incidencia en el alcance del compromiso asumido por el consumidor.

Extensión que alcanza, por tanto, a la valoración de la publicidad e información proporcionada por el prestamista, al examen sistemático de la cláusula en cuestión, con relación al resto de las condiciones generales del contrato y, por supuesto, a la información suministrada por el prestamista con relación a la comprensibilidad de los elementos aritméticos empleados en la reglamentación predispuesta.

Por lo que a los efectos del presente caso, resulta incorrecto, tal y como hace la sentencia,

'limitar' el control de transparencia hacia formulaciones más amplias y genéricas del IRPH-Entidades, como su reconducción al concepto de intereses remuneratorios del préstamo, o a la mera composición descriptiva del interés variable, formulaciones que desatienden o no reflejan tanto la importancia o incidencia que tiene este índice de referencia para valorar el alcance del compromiso que realmente asume el consumidor, como la 'dificultad' o 'complejidad implícita' de dicho elemento y, en consecuencia, la posibilidad de facilitar o procurar la correcta comprensión por parte del adherente.

En segundo lugar, también hay que resaltar que esta extensión del control de transparencia no sólo es cuantitativa, respecto del análisis de todos los elementos relevantes, sino también

'temporal'. Es decir, como señalan la SSTJUE de 21 de marzo de 2013, caso RWE Vertrieb, C-92/11 , la citada sentencia de 30 de abril de 2014, y la más reciente de 20 de septiembre de 2017, caso Andriciuc y otros, C-186/16 , dicha extensión debe alcanzar a todas las fases de formación del contrato, con especial atención a la denominada fase precontractual; en donde la información que se le debe suministrar al consumidor reviste una importancia fundamental para que este pueda valorar correctamente el alcance del compromiso que va a asumir con la celebración del contrato. En el presente caso, ha resultado acreditado que el profesional 'no suministró' información específica acerca de la peculiar configuración del índice IRPH-Entidades y de su funcionamiento concreto en el contrato ofertado, tanto en la fase precontractual, como en las fases de perfección y ejecución del contrato. 2.2. Caracterización, contenido y parámetros de aplicación.

Una vez delimitada la extensión del control de transparencia, procede examinar la proyección de dicho control en el presente caso.

Esa proyección viene condicionada, ab initio, por la propia caracterización y naturaleza del control establecido. En este sentido, como ya señalara la STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto, C- 618/10 , y como reafirma la reciente sentencia de 20 de septiembre de 2017, el control de transparencia responde a un control de oficio de la legalidad de la cláusula predispuesta que se proyecta o articula en atención a parámetros abstractos (estandarizados) de validez de la cláusula, con relación a la aportación por el profesional de los criterios precisos y comprensibles que resulten necesarios para que el consumidor pueda valorar, correctamente, las consecuencias económicas que se deriven de la cláusula predispuesta. Por lo demás, esta configuración del control de transparencia, como control objetivable y abstracto de la validez de la cláusula predispuesta, en clara correspondencia

con el estándar de formación del 'consumidor medio', es la línea que ha sido seguida por esta sala en el curso de su jurisprudencia, SSTS 241/2013, de 9 de mayo , 464/2013 de 8 de septiembre , 367/2017, de 8 de junio y la más reciente 608/2017, de 15 de noviembre , que expresamente declara:

'[...]En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

'Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Conforme a esta caracterización, el profesional que configura condiciones generales que inciden sobre elementos esenciales se le exige un 'plus' de información, o de exigencia de transparencia, que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que les supondrá concertar el contrato, sin necesidad, desde la asimetría de información existente, de realizar por el mismo un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De ahí que esta exigencia comporte que el elemento que presenta cierta complejidad sea objeto de una información 'principal' y

'comprensible' en la formación y perfección del contrato. (Por todas las citadas SSTS 464/2013, de 8 de septiembre y 608/2017, de 15 de noviembre ).

En el presente caso, dada la complejidad incuestionable del índice de referencia IRPH- Entidades, esta exigencia de transparencia se 'proyecta' sobre la información relevante y específica que el profesional debe suministrar acerca del alcance y funcionamiento concreto del mecanismo de este índice que es utilizado en la cláusula predispuesta. Pues no en vano, como destaca la STJUE de 20 de septiembre, el profesional es quien dispone de la experiencia y de los conocimientos adecuados.

Para cumplir con esta exigencia de información, tal y como se señaló en la STS 241/2013,de 9 de mayo , el profesional puede recurrir a diversos parámetros de compresibilidad del elemento en cuestión, sin que, en principio, haya un listado taxativo o jerárquico de los mismos. Sin embargo, conviene puntualizar que la citada STJUE de 20 de septiembre de 2017, con relación a la compresión de estos mecanismos que versan sobre una operativa financiera, caso de la variación en el tipo de cambio de una divisa, pero también de la aplicación de un índice de referencia, resalta el 'deber' del profesional de proporcionar los

'posibles escenarios' que comporte la aplicación de dichos mecanismos. Así, en su considerando 50, declara:

'[...]Así pues, como el Abogado General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras'.

Por lo demás, siguiendo el método de aplicación que lleva a cabo la citada sentencia, en su considerando 58, nos recuerda, de acuerdo con el art. 3.1 en relación con el 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , que el control de transparencia, debe hacerse también:

'[...]en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición'.

Este parámetro resulta relevante en el presente caso, en donde el profesional, sin duda, conocía la peculiar configuración de este índice, respecto de otros posibles índices oficiales que resultaban de aplicación, su incidencia específica en el contrato celebrado, así como el carácter residual de su utilización, pues el 84,14% de los préstamos hipotecarios ya venían en el año 2006, año en el que se concertó el préstamo, referenciados al Euríbor como índice aplicable, mientras que sólo el 11,47% de los préstamos hipotecarios se referenciaban al índice IRPH. Con lo que el plus o exigencia de transparencia era mayor en estos casos, pues recordemos que las variaciones del Euríbor, desde el año 2000, fueron objeto de difusión periódica por los canales televisivos y la prensa en general, por lo que el consumidor medio tenía mejor acceso y estaba más familiarizado con el alcance de este índice de referencia que con el IRPH.

2.3. La función de la exigencia de transparencia.

De acuerdo con lo señalado, la exigencia del deber de transparencia tiene como función

'restablecer' la simetría de información que de forma consustancial se ve alterada por este modo de contrato. Para que el consumidor medio, como destaca la jurisprudencia del TJUE, sin necesidad de realizar un análisis pormenorizado y minucioso de los elementos esenciales del contrato, pueda contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que asume.

Esto es, en los términos del propio TJUE, que 'el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, pueda estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual' (entre otras, STJUE de 14 de marzo de 2013). En el presente caso, esta exigencia o deber del profesional a tenor del contenido de aplicación del control de transparencia no se ha cumplido, por lo que debe concluirse que la cláusula predispuesta objeto de la presente litis es abusiva y, por tanto, ineficaz.

En efecto, dada la complejidad del índice de referencia IRPH- Entidades para la comprensibilidad del consumidor medio, los conocimientos y experiencia del profesional y las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, éste debió realizar el plus de información que le era exigible acerca del alcance y funcionamiento concreto que dicho índice comportaba para las obligaciones financieras que iba a asumir el consumidor.

Dicha información no se suple con la mera referencia del índice, o su reconducción hacia conceptos más amplios y, a su vez, genéricos o simplemente descriptivos, sino que requiere explicar la peculiaridad de la configuración de éste índice respecto de otros posibles índices de aplicación, y el funcionamiento concreto de su mecanismo de aplicación, en especial los escenarios anteriores acerca de cómo había evolucionado dicho índice y su comportamiento razonablemente previsible en el momento de la contratación. El consumidor medio puede conocer que, al igual que el interés variable, los índices de referencia pueden fluctuar. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que no todos los índices fluctúan de igual forma a tenor de su configuración, ni tampoco su previsible comportamiento sin los escenarios de variación que se hayan producido. Información, junto

a otra posible, que el profesional no suministró al consumidor pese a disponer de la misma. En particular, que desde su aplicación, el IRPH- Entidades se ha mantenido en valores superiores a otros índices más usuales y conocidos por el consumidor medio, caso del Euríbor.

TERCERO.- En virtud de todo lo razonado anteriormente, y centrándonos en la exigencia de transparencia, la aplicación del control de transparencia debía haber comportado la declaración de abusividad de la cláusula objeto de la presente litis y, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de casación en el sentido de que declarada la abusividad de la cláusula, conforme a la sentencia de esta sala 608/2017, de 15 de diciembre , el índice de referencia que resultaría aplicable sería el Euríbor.'

Hemos de recordar que en el año 2.009 el indice IPPH Bancos, IRPH Cajas y CECA, fue cuestionado por Europa, quien ordenó su desaparición por considerar susceptible de manipulación su forma de cálculo. Sin embargo, no fue hasta el 1 de noviembre cuando España dejó de aplicarlo y los sustituyó por IRPH Conjunto de Entidades. Esta desaparición se hizo efectiva mediante la Orden Ministerial 2899/2011, de 28 de octubre, de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios y más tarde la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización estableció en su DA 15ª el RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PARA LA DESAPARICIÓN DE ÍNDICES O TIPOS DE INTERÉS DE REFERENCIA.

'1. Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato.

3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.

4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición.'

También el Banco de España en su informe de 2 de Junio de 2.015 había dicho que:

1. Que el IRPH se calculaba a partir de datos facilitados por las Cajas cada mes.

2. Que el dato facilitado por cada caja era el tipo de interés medio ponderado por las principales operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, iniciadas o renovadas en el mes.

3. Que es cierto que el cálculo realizado con los datos aportados por las Cajas era una media simple, ya que todas las cajas tenían el mismo peso independientemente del volumen de préstamos concedidos con cada Caja.

4. Cada una de las Cajas tenía un peso igual o equivalente a 2,1739 % para el cálculo del IRPH Cajas.

5. Aunque el número de cajas se redujera de 46 a 23, cada caja tendría un peso específico igual o equivalente a un 4,3478 % para el cálculo del IRPH Cajas.

6. Que es cierto que el peso específico de caja podía calcularse mediante cociente 100/n siendo 'n'el número de cajas.

7. Que aunque el volumen de crédito fuera diferente entre las diversas cajas, todas tenían exactamente el mismo peso específico en el cálculo del IRPH Cajas.

8. Que si el número de cajas era 46 y de un mes al siguiente 45 de ellas mantienen el tipo de interés mientras la caja restante lo sube un 1 %, el resultado del IRPH Cajas aumentaría un 0,0217 %. Entendiendo que el incremento realizado es de un punto porcentual, no un incremento del 1% sobre el tipo practicado el mes precedente.

9. Que es cierto que cada caja podía influir en el resultado del IRPH Cajas aumentando los intereses aplicados por ella.

10. Que si una caja aumentara los tipos de interés de sus hipotecas con objeto de influir en el resultado del IRPH Cajas, la pérdida de cuota de mercado que experimentaría no afectaría en absoluto a su peso específico en el IRPH Cajas por tratarse de una media simple y no ponderada.

11. Que es cierto que las medias facilitadas por cada caja de ahorros incluían además comisiones, ya que el tipo declarado es la Tasa Anual Equivalente (TAE), que incluye comisiones.

12. El aumento de comisiones por parte de una de las cajas incrementaría automáticamente el resultado del IRPH Cajas.

CUARTO.-Por otra parte, la Comisión Europea emitió informe el 31 de mayo de 2018 en el asunto C-125/18 que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial dirigida al Tribunal de Justicia, por el Juzgado de Primera Instancia no 38 de Barcelona, destinada a obtener una decisión prejudicial sobre la interpretación del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en particular del artículo 1, apartado 2; el artículo 4, apartado 2; el artículo 6, apartado 1,y el artículo 7.

Y dijo en su: 'CONCLUSIÓN

'La Comisión respetuosamente propone al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional remitente del siguiente modo:

A la primera cuestión:

El artículo 1, apartado 2 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una cláusula como la controvertida en el asunto principal, que establece un tipo de interés variable basado en un índice que está regulado por disposiciones reglamentarias o administrativas, dado que dichas disposiciones no son imperativas sino que el tipo de interés variable y remuneratorio se incorpora al contrato de forma opcional por el profesional.

A la segunda cuestión:

El artículo 4, apartado 2, en concordancia con el artículo 5 de la Directiva 93/13, no se oponen a que un órgano jurisdiccional nacional examine si las cláusulas incorporadas por un profesional en un contrato con consumidores, incluidas las que afectan al objeto principal del contrato, están redactadas de manera clara y comprensible, aunque el legislador no haya incorporado dicho precepto a su ordenamiento jurídico nacional, siempre y cuando, en este último caso, dicho examen abarque también la abusividad de dichas cláusulas, de conformidad con el artículo 3, apartado 1, de la Directiva.

El deber de transparencia consagrado en los artículos 4, apartado 2 y 5 de la Directiva 93/13 en relación con una cláusula esencial del contrato como es la cláusula controvertida, que fija el tipo de interés de un préstamo hipotecario con base en el índice IRPH-Cajas, comprende, en particular, la obligación para el profesional de explicar al consumidor, antes de la firma del contrato, cómo se configura el tipo de referencia, cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado así como su posible evolución futura, comparado con otros tipos empleados en el mercado.

Una práctica comercial consistente en omitir información sobre cómo se configura el tipo de referencia, cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado así como su posible evolución futura, comparado con otros tipos empleados en el mercado, debe calificarse de engañosa en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2005/29/CE, siempre que haga o pueda hacer tomar al consumidor una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado. Corresponde al juez nacional comprobar si tal es el caso en el asunto principal. La comprobación del carácter desleal de una práctica comercial constituye un elemento entre otros en los que el juez nacional puede basar, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, su apreciación del carácter abusivo de las cláusulas del contrato relativas al coste del crédito concedido al consumidor. Ahora bien, dicha comprobación no incide directamente en la apreciación, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, de la validez del contrato de crédito celebrado.

A la tercera cuestión:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación una cláusula contractual como la controvertida, caso de estimarla abusiva, manteniendo el resto del contrato si el mismo puede subsistir sin dicha cláusula. Corresponde en todo caso a dicho juez nacional valorar de forma objetiva y a la luz del Derecho nacional si el contrato en cuestión puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva.

En el caso de que el contrato no pueda subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva, si la nulidad del contrato en su conjunto es perjudicial para los intereses del consumidor, y si en el Derecho nacional aplicable no existe una disposición supletoria aplicable que pudiera permitir la subsistencia del contrato, el juez competente debe dar al consumidor la posibilidad de declarar su intención de que el contrato se mantenga. En ese caso, dicho juez dará un plazo razonable al profesional y al consumidor para que se pongan de acuerdo de buena fe sobre un índice sustitutivo, respetando el principio de transparencia, y con la plena restitución, en su caso de las cantidades indebidamente pagadas.

A falta de acuerdo en el plazo concedido, el juez podrá proceder a integrar el contrato con un índice de su elección, entre los usuales en el mercado.'

SEPTIMO.-Antes de firmar el contrato, no se informó a los prestatarios de cual había sido la evolución del tipo de referencia pactado, ni sobre su posible evolución futura comparada con otros tipos de referencia, de manera que, como dice el informe de la CE, esa ' práctica comercial consistente en omitir información sobre cómo se configura el tipo de referencia, cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado así como su posible evolución futura, comparado con otros tipos empleados en el mercado, debe calificarse de engañosa en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2005/29/CE , siempre que haga o pueda hacer tomar al consumidor una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.'

Por ello, el Tribunal constata la existencia de abusividad en dicha cláusula por falta de transparencia, habida cuenta de la complejidad de comprensión que comporta para el consumidor al que no se le ha dado la información necesaria y suficiente (a la que ya nos hemos referido) para poder comprender las consecuencias económicas que se derivan de la cláusula predispuesta, cuando al profesional se le debe exigir un plus de información al consumidor para que pueda tomar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica que le va a suponer, información que en este caso constatamos que no existió.'

Y ese criterio lo hemos mantenido en las resoluciones posteriores que ya hemos señalado recordando también que la STS de 4 de marzo de 2019, cuando señala que ' La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas sin tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'.

Y desde luego, esa falta de información precontractual se constata en el caso que ahora nos ocupa, como también la falta de claridad y transparencia para poder comprender las consecuencias económicas del contrato, pues esa cláusula tres establecer un periodo en que se aplica un interés fijo, señala que trascurrido ese periodo se aplicará un interés variable que define como:

'El tipo de interés de referencia será el 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a mas de tres años de las Cajas de Ahorros publicado mensualmente por el Banco de España' Y añade:

- La referencia que servirá de base para la revisión es la que se señala en el Anexo I, en el Apartado 'Referencia para la revisión del tipo de interés'.

La revisión del tipo de interés se realizará en las fechas señaladas en el Anexo I, Apartado 'Fecha de revisión del tipo de interés'.

b) Indice o tipo de interés de referencia sustitutivo. - Para el supuesto de que la referencia definida no pudiera aplicarse por cualquier causa, las partes convienen en que se utilizará el siguiente catálogo de índices o tipos de referencia sustitutivos:

En primer lugar, el 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el Conjunto de Entidades', publicada mensualmente por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado; dicha referencia es la definida en el Anexo VIII, apartado 3 de la Circular del Banco de España 5/1994, de 22 de Julio (B.O.E del 3 de Agosto de 1994), tomándose la correspondiente al mes fijado

Del tipo de interés ordinario tendrá como límite el 18% sin perjuicio de que, dentro del carácter obligacional de este contrato pueda rebasarse dicho límite.

Cuando como en este caso y como dice la Comisión Europea:

'se omite información sobre cómo se configura el tipo de referencia, cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado así como su posible evolución futura, comparado con otros tipos empleados en el mercado, debe calificarse de engañosa en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2005/29/CE, siempre que haga o pueda hacer tomar al consumidor una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado'

Y como dice el Voto particular a la Sentencia del Tribunal Supremo al que nos hemos referido, es el profesional el que conocía la peculiar configuración del índice respecto de otros oficiales:

'el plus o exigencia de transparencia era mayor en estos casos, pues recordemos que las variaciones del Euríbor, desde el año 2000, fueron objeto de difusión periódica por los canales televisivos y la prensa en general, por lo que el consumidor medio tenía mejor acceso y estaba más familiarizado con el alcance de este índice de referencia que con el IRPH.'

Puede afirmarse que dicha cláusula no solo no es transparente, sino que es también abusiva y, en consecuencia, procede confirmar la declaración de nulidad de la cláusula referida al interés variable, y como no se ha impugnado el pronunciamiento en el que se establece la obligación de la demandada a:

'devolver el nominal del préstamo o la suma recibida. Más, los intereses legales desde la fecha de resolución del contrato de préstamo, 1/4/2018, hasta la fecha del dictado de la sentencia y los intereses procesales desde el dictado de la sentencia hasta su completo pago.'

Procederá confirmar la sentencia también en ese aspecto.

TERCERO.- Sobre el alegado INCUMPLIMIENTO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 218 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA RESPECTO DE LA NULIDAD DE LA

CLÁUSULA DE GASTOS, puede alegarse la nulidad por abusividad de determinadas cláusulas por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, pero siempre que las mismas neutralicen, en todo o en parte, la procedencia de la pretensión que se actúa en la demanda. Esa es la finalidad y razón de ser de las excepciones. Por tanto, atendida la naturaleza de la pretensión de la actora, solo cabría alegar la abusividad de las cláusulas que hubieran determinado el vencimiento de la obligación o la cantidad exigida. En cuanto a las restantes, para que pudieran ser objeto de enjuiciamiento en este pleito se debería haber formulado reconvención, ya que con ello se ampliaría el objeto del proceso'.

Pero resulta que, en este caso, la reconvención no fue admitida y por ello no cabe entrar a analizar la cláusula de gastos porque no se reclaman en este pleito y esa reconvención resultó inadmitida por motivos que esta Sala comparte pues hemos dicho en diversas resoluciones que:

'la Comisión Permanente en su reunión del día 25 de mayo de 2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 98.2, acordó:

'1. Atribuir en virtud de lo previsto en el artículo 98.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a los juzgados recogidos en el anexo n.º 1, con competencia territorial indicada para cada uno de los casos, para que de manera exclusiva y no excluyente conozcan de la materia relativa a las condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física, sin perjuicio de poder atribuir en el futuro esta competencia a otros órganos del mismo o diferente partido judicial de la provincia, siempre que hubiere razones que lo justificasen, en atención a la carga de trabajo y mejor servicio a la justicia.

Los asuntos objeto de la especialización ingresarán automáticamente en el juzgado en la unidad correspondiente que se cree en relación con la clase de registro objeto de la especialización que será la 12001 que lleva por rúbrica 'Condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias, cuyo prestatario sea una persona física'.

3. En virtud del artículo 98.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las presentes medidas producirán efectos desde el 1 de junio de 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2017, sin perjuicio de su prórroga de acuerdo a lo que indiquen los medios de control que se fijen.

Tras sucesivas prórrogas y ya desde la de diciembre de 2.018 la competencia del Juzgado de Primera Instancia 25 de Valencia lo es con carácter exclusivo y excluyente, prórroga que también tras el Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de diciembre de 2.019 se extendió a la anualidad de 2.020 resultando que al formularse la demanda la competencia de ese juzgado de Primera Instancia n.º 25 ya tenía la competencia exclusiva y excluyente para conocer de lo que es objeto de reconvención.

Por tanto, el Juzgado al dictar la sentencia que nos ocupa no debió resolver sobre la nulidad de la cláusula de gastos, por ello procede estimar el recurso en lo que a esta cláusula se refiere y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la misma.

CUARTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse en parte el recurso, no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida

por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantac ión de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso interpuesto por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, UCI.

2. Revocamos parcialmente la sentencia apelada en el único sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y manteniendo en lo demás el fallo de la resolución apelada.

3. No hacemos expresa condena en costas en este recurso. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos