Sentencia CIVIL Nº 356/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 514/2021 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178194618

Recurso de apelación 514/2021 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 932/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012051421

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012051421

Parte recurrente/Solicitante: Ángel

Procurador/a: Maria Concepcion Alos Espinos

Abogado/a: Pablo Luis Rua Sobrino

Parte recurrida: BANKINTER, S.A.

Procurador/a: Ricard Simo Pascual

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 356/2022

Barcelona, 27 de junio de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 514/21,interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de abril de 2019 en el procedimiento nº 932/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona en el que es recurrente Don Ángel y apelado BANKINTER, S.A.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda formulada por DON Ángel contra la mercantil BANKINTER, S.A., y en consecuencia, absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en el suplico de la demanda, condenando al actor a abonar las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Don Ángel, contra la demandada, BANKINTER S.A., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se dictase sentencia por la que: A) Petición principal: 1. Se declare la nulidad del contrato de suscripción de producto el producto financiero ' Bono Santander 17-2' por importe de 50.000 € y con fecha de vencimiento 14 de julio de 2016. 2. Se declare la obligación de ambas partes, como consecuencia de la nulidad, de restituirse recíprocamente las cosas objeto del referido contrato, con sus frutos en intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la sentencia. 3. Y en su virtud, se condene a Bankinter S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y abonar a la parte actora: 50.000 €, cantidad en su día invertida en el producto financiero, más las comisiones y gastos devengados por el producto anulado, más el interés legal del dinero de estas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro hasta la fecha de la sentencia. La parte actora debe restituir al banco igualmente las prestaciones percibidas por lo que de la anterior cantidad antes deducirse las siguientes sumas: 17.043,41 €, cantidad percibida como liquidación del producto 'Bono Santander 17-2', más el interés legal del dinero de esta cantidad desde la fecha de su efectivo cobro hasta la fecha de la sentencia. 4. Desde la fecha de la sentencia se devengarán los intereses procesales del artículo 576 LEC. 5. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. B) Petición subsidiaria primera: Subsidiariamente y para el hipotético caso de que fuese rechazada la pretensión solicitada en el anterior apartado, se solicita que: 1. Se declare que Bankinter S.A. ha incumplido de forma total o parcial, o ha cumplido de forma defectuosa, negligente, dolosa y/o culposa sus obligaciones contractuales de información, diligencia, transparencia y lealtad, asumidas con la parte actora en relación a la contratación asesorada y la tenencia del producto financiero ' Bono Santander 17- 2'. 2. Y en los términos expuestos en el cuerpo del presente escrito, y de conformidad con el artículo 1101 del Código Civil, se declare la responsabilidad contractual de Bankinter S.A. con indemnización de daños y perjuicios. 3.1. Y en su virtud se condene a Bankinter S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la parte actora la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, que se corresponderá con la pérdida de valor patrimonial experimentada a causa de la inversión de conformidad con el siguiente cálculo: la cantidad invertida en el producto financiero estructurado ' Bono Santander 17-2' -50.000 €-, más las comisiones y gastos devengados por el producto anulado, más el interés legal del dinero de estas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro hasta la fecha de la sentencia. De estas cantidades deberán deducirse: la cantidad percibida por la liquidación del producto 'Bono Santander 17-2' en el momento de su vencimiento-17.043,41 €, más el interés legal del dinero de esta cantidad desde la fecha de su efectivo cobro hasta la fecha de la sentencia. 3.2. Subsidiariamente, para el supuesto de no acogerse la indemnización antes solicitada, la cantidad a indemnizar se determinará con el siguiente cálculo: La cantidad invertida en el producto financiero estructurado 'Bono Santander 17-2'-50.000 €-, deduciendo la cantidad percibida por la liquidación del producto, en el momento de su vencimiento -17.043,41 €-. A la cantidad resultante habrá de sumársele el interés legal del dinero de dicha cantidad desde la fecha de la reclamación extrajudicial de 13 de enero de 2017 hasta la fecha de la sentencia. 4. Desde la fecha de la sentencia se devengarán los intereses procesales del artículo 576 LEC. 5. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. C) Petición subsidiaria segunda: Subsidiariamente y para el hipotético caso de que fuesen rechazadas las pretensiones solicitadas en los anteriores apartados, se solicita que: 1. Se declare que Bankinter S.A. ha incumplido de forma total o parcial o incumplido de forma defectuosa, negligente, dolosa o culposa sus obligaciones contractuales de información, diligencia, transparencia y lealtad, en relación al inadecuado ajuste del strike y la errónea liquidación del producto financiero ' Bono Santander 17-2'. 2. Y en los términos expuestos en el cuerpo del presente escrito, y de conformidad con el artículo 1101 del código civil, se declare la responsabilidad contractual de Bankinter S.A. con indemnización de daños y perjuicios. 3. Y en su virtud se condene a Bankinter S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la parte actora la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, que se corresponderá con la pérdida de valor patrimonial de 6.930,85 € - diferencia entre la correcta liquidación del strike y la realmente efectuada-, experimentada a causa de un inadecuado ajuste del strike, que provocó una errónea liquidación del producto en la fecha de vencimiento. A esta cantidad resultante debe añadirse el interés legal del dinero desde el momento de la reclamación extrajudicial de 13 de enero de 2017 hasta la fecha de la sentencia. 4. Desde la fecha de la sentencia se devengarán los intereses procesales del artículo 576 LEC. 5. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Alegó el Sr. Ángel que el 11/7/08, concertó con Bankinter S.A. la adquisición de un producto financiero estructurado denominado ' Bono Santander 17-2' por un importe nominal de 50.000 €. El emisor de los bonos era BNP Paribas Arbitrage Issuance BV. El garante BNP Paribas S.A. La rentabilidad de los bonos venía referenciada a la cotización de las acciones de Banco Santander en la Bolsa de Madrid. El demandante suscribió la contratación de autos asesorado y guiado en todo momento por la entidad bancaria demandada en quien depositó su confianza ante la ausencia de conocimientos financieros y económicos por parte del actor y su nula experiencia inversora en productos complejos como el de autos, contratación en la que no se informó adecuadamente acerca de la naturaleza y riesgos del producto. A su vencimiento el 11/7/16 el demandante recibió 17.043,41 € perdiendo más del 65% de la inversión. Denuncia la existencia de vicio en el consentimiento prestado en la contratación ejercitando acción de anulabilidad y, subsidiariamente, acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

La parte demandada opuso, en síntesis, lo siguiente: 1º Caducidad de la acción al haber transcurrido más de cuatro años desde la compra (1.301 CC), 2º Inexistencia de dolo ni engaño ni, por tanto, error en la información proporcionada del producto en el momento de la venta; 3º Inexistencia de asesoramiento y ser un mero comercializador, proporcionando información adecuada al perfil del cliente: y 4º Inexistencia de obligación de realizar los reajustes del strike al ser mero comercializador.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona el 15 de abril de 2019 por la que se desestimó la demanda condenando en costas a la parte demandante.

Razonó la resolución de primera instancia rechazando la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad entablada y, entrando en el fondo de las acciones ejercitadas, entendió que, aun estando en presencia de un producto financiero complejo con riesgo de pérdida de capital, su funcionamiento es claro y la entidad demandada cumplió con el deber de información a que estaba obligada.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Debe prosperar la acción ejercitada con carácter subsidiario de responsabilidad contractual por el incorrecto ajuste del strike denunciando incorrecta e inexistente valoración del informe pericial del perito Sr. Federico; entiende la parte recurrente que en la medida en que el producto litigioso está referenciado a las acciones de Banco Santander y el éxito o fracaso del mismo depende de la evolución de dichas acciones, la demandada tenía obligación de informar al actor acerca de las circunstancias en las que sería necesario ajustar elstrikeo precio de ejercicio (determinadas operaciones corporativas como ampliaciones de capital, canje de preferentes por acciones o reparto de scrip dividend, operaciones que se habrían producido hasta en 18 ocasiones), cómo se realizaría o no dicho ajuste y los efectos en el resultado de la inversión, en definitiva, de todos los aspectos relacionados con la cotización de las acciones de Banco Santander y de todo lo que pudiese afectar a su cotización, información esencial para que el actor pudiese entender la verdadera naturaleza, funcionamiento y riesgos de su inversión; alega también que tenía la demandada obligación de comunicar dichos eventos y la necesidad de realizar los ajustes tanto al actor como al Agente de Cálculo, y que se debió proceder a dicho ajuste en las 18 ocasiones en que ocurrieron dichos eventos en lugar de solo en una (ampliación de capital en noviembre de 2008 consecuencia de la cual se realizó un ajuste de un 0,93235294 sobre el strike o precio inicial); y 2º Solicitó la no imposición de costas de primera instancia por concurrir serias dudas de derecho acerca de la necesidad o no de realizar el ajuste del strikeque se reclama en la demanda.

La parte demandada se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Resolución de primera instancia.

1. La sentencia de primera instancia califica el producto como complejo.

'... Hecho el pago, se fijan las fechas de revisión anual (en julio de los años consecutivos. Si llegada la fecha de revisión, el precio de la acción (PF SAN) es igual o superior al precio inicial (PI SAN) la estructura se cancela y se paga un cupón del 17% por año y además se devuelve el 100% del capital; en caso contrario, si el PF SAN es inferior al PI SAN, el producto continúa. Así durante los ocho años incrementando en un 17% por año el precio del cupón para el caso de que el PF SAN fuera superior al 100% PI SAN. Transcurridos los ocho años sin haberse cancelado por haberse dado las condiciones, pueden ocurrir tres cosas: (i) si el PF SAN es superior al PI SAN se paga el 136% de cupón y se devuelve el 100% del capital. (ii) Si el PF SAN es inferior al 100% pero igual o superior al 70% del PI SAN, se devuelve el 100% del capital, sin cupón; y (iii) si el PF SAN es inferior al PI SAN se produce pérdida del capital conforme a la fórmula 'importe de la inversión x(PF SAN/PI SAN)...'.

No obstante, el funcionamiento es claro y se informó al actor de que se trataba de un producto de riesgo elevado y de la posibilidad de pérdidas de capital, destacándose que ' Solo se pierde capital si al vencimiento la acción ha caído más de un 30%', resultando claro el funcionamiento del producto en cuanto a las pérdidas o ganancias conforme a la cotización de la acción de Banco Santander en las fechas indicadas y acreditada la información proporcionada.

2. En relación con la información referida al precio de la acción en la fase de liquidación del producto razonó la resolución de primera instancia que no había tal obligación de información por la parte demandada. El desconocimiento que manifestó el actor sobre el funcionamiento de la valoración de las acciones, tanto por el comportamiento de la sociedad cotizada (si se reparten acciones en vez de dividendos se reduce su valor) como por la reglamentación sobre los ajustes del valor de la acción cuando existen operaciones de ampliación de capital, son cuestiones sobre las que la Ley no obliga a la demandada a informar al cliente, estando muchas de ellas fuera de su alcance (si se reparten o no dividendos o si se amplía capital), e integran precisamente la aleatoriedad propia de estas operaciones.

'... En el interrogatorio del demandante resultó claro que el demandante fue informado del riesgo de pérdida de capital.

El error que manifestaba no se refiere a las características del producto, que son claras en cuanto a la ganancia o pérdida con relación al precio de la acción, sino que manifestó desconocer determinados aspectos de la liquidación del producto. No es esencial.

La liquidación del producto se ha realizado conforme a lo informado en la venta, utilizando el importe del capital invertido y el Precio Inicial y Precio Final de la acción de Banco de Santander en las fechas indicadas.

El desconocimiento del actor, y así lo manifestó en la vista, es sobre la forma del propio funcionamiento en que se alcanza el valor de la acción, tanto por el propio comportamiento de la sociedad cotizada (si reparte acciones en vez de dividendos se reduce el su valor) como por la reglamentación sobre los ajustes de valor de la acción cuando existen operaciones de ampliación de capital.

Se trata de extremos de desconocimiento sobre las que la Ley no exige que la demandada deba informar al cliente, estando muchas de ellas hasta fuera de su alcance (como es la decisión de la Junta de Accionistas del Banco de Santander de no repartir dividendos o de ampliar capital). En definitiva integran estas cuestiones precisamente la aleatoriedad propia de estas operaciones y que es su característica principal.

Lo que va a pasar con el comportamiento de las acciones es precisamente la aleatoriedad propia de la inversión. No hay precepto legal que imponga más información que la expuesta claramente ni consta que la demandada engañara al actor. No es asimilable falta de información con la falta del actor de su particular percepción del riesgo, sin que pueda trasladarse a la demandada esa impresión o deseo de ganancia.

Procede pues rechazar la existencia del error invalidante del contrato como causa de anulación.

...

No incurriendo la demandada en defecto de información, no puede apreciarse la responsabilidad contractual que se exige de forma subsidiaria, como causante de la pérdida patrimonial.

No procede pues estimar la pretensión subsidiaria primera.

Y debe desestimarse también la subsidiaria segunda en tanto la liquidación se ha producido conforme a lo que consta en la orden de compra que se realizaría. No se incluye que deba realizar ajuste alguno aparte de las operaciones que se citan. Luego, contractualmente no existe obligación distinta a lo realizado. Y tampoco consta norma imperativa aplicable al margen del contrato que establezca que los ajustes de liquidación deben realizarse conforme a otros parámetros.

Por todo lo expuesto, procede desestimar finalmente demanda en su integridad...'.

TERCERO.- Resolución del recurso. Valoración de la prueba.

1. Insiste la parte demandante en que la acción por incumplimiento contractual ejercitada debe prosperar, porque BANKINTER, conforme con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores, tenía obligación de informar al actor con anterioridad a la contratación del producto acerca de las circunstancias en las que sería necesario ajustar el strikeo precio de ejercicio y de cómo se realizaría o no dicho ajuste. En concreto se refiere a determinadas operaciones corporativas como ampliaciones de capital, canje de preferentes por acciones o reparto de scrip dividend(operaciones que se habrían producido hasta en 18 ocasiones) que, a su entender, provocan la dilución del precio de la acción y, en consecuencia, afectan al resultado del producto.

En particular, el riesgo de reparto de scrip dividend(dividendo flexible) supone, sostiene el actor, que si Banco Santander paga a sus accionistas con acciones eso afecta a la cotización pues con más acciones en circulación y el mismo valor de la empresa, el precio de cada acción es menor, y eso afecta negativamente al resultado del producto litigioso y de ahí la necesidad de realizar un ajuste del strikeque permita corregir esas situaciones.

Los eventos corporativos que menciona deberían haber motivado un ajuste del precio de ejercicio, ajuste que solo tuvo lugar en una ocasión (tras la primera ampliación de capital en noviembre de 2008 se realizó un ajuste de un 0,93235294 sobre el strike o precio inicial).

Al no haberse realizado tales ajustes la liquidación final al vencimiento le ha producido al actor un perjuicio de 6.937,42 €, que es la diferencia entre la liquidación realizada por la entidad financiera el 14/7/16 (17.043,41 €) y la que debería hacerse realizado de haber tenido en cuenta los ajustes (23.974,26 €).

2. Pues bien, no ha logrado la parte actora acreditar que constituya obligación de la demandada informar con carácter previo a la suscripción del contrato de que determinadas operaciones corporativas como las ampliaciones de capital, canje de preferentes o el reparto de scrip dividend(dividendo flexible), como eventos relacionados con la cotización de las acciones, podían influir en el resultado de la inversión.

En primer lugar, los eventos u operaciones corporativas a que alude la parte recurrente, que pueden tener influencia en la cotización de la acción, no son sino algunos de los tantos acontecimientos o componentes que conforman la aleatoriedad consustancial al funcionamiento del producto de autos que dependía del comportamiento de un determinado subyacente al que estaba referenciado dicho producto, acciones de Banco Santander. Lo que propone la parte actora sería tanto como pretender que la demandada estaría obligada a informar,ex ante, previamente al contrato de todos y cada uno de los eventos futuros que en la sociedad cotizada pueden ocurrir y tienen influencia de la cotización de la acción, algo así como realizar un pronóstico previo a la contratación acerca de los eventos que pueden ocurrir en la sociedad cotizada y, además, de cómo van a ser calificados por el Agente de Cálculo en aplicación de las normas del mercado financiero. No podemos concluir que dicha información forme parte de la referida a la naturaleza y/o riesgos del producto.

En segundo lugar, el ajuste a que se refiere la parte demandante se realiza, como dicha parte afirma y admite la demandada, no por ésta sino por un tercero, el Agente de Cálculo, en este caso, y según se lee en el contrato, la entidad emisora del bono, BNP Paribas Issuance BV, y se produce con arreglo a la legislación del mercado de valores.

No explica la parte actora ni tampoco su perito cómo se realiza el proceso de ajuste. Sin embargo, lo que no prueba la parte actora es que el Agente de Cálculo no haya realizado una correcta liquidación con arreglo al contrato (según el ' Precio Oficial de Cierre del Subyacente, publicado por la Bolsa de Madrid, en la Fecha de Determinación del Precio Inicial').

Por último, tampoco resulta probado que los eventos que refiere la parte actora recurrente, 17 operaciones, scrip dividend(15), canje de preferentes y ampliación de capital (2015), necesariamente, debieran dar lugar a los ajustes que pretende la parte demandante.

Para justificar la procedencia de dichos ajustes hace referencia la recurrente como norma que impondría el deber de ajuste del strike o precio de ejercicio, a las Condiciones Generales de Futuros sobre Acciones de BME de 3 de octubre de 2010.

Bolsas y Mercados Españoles (BME) es la sociedad operadora de todos los mercados de valores y sistemas financieros en España. Y MEFF (Sociedad Rectora del Mercado de Productos Derivados) es, en BME, el Mercado Español de productos financieros derivados. MEFF se rige por un Reglamento que, al amparo de lo previsto en la Ley del Mercado de Valores y en el Real Decreto que la desarrolla, regula la composición, funcionamiento, operaciones y reglas de actuación del mercado regulado MEFF de Futuros, Opciones y otros instrumentos financieros derivados. Las Condiciones Generales de los Contratos desarrollan este Reglamento, formando parte integrante del mismo. Pues bien, las Condiciones Generales de Futuros sobre acciones a que alude la parte recurrente, en contra de lo que sostiene dicha parte, no contiene la obligación de ajuste del precio de ejercicio en el caso de los eventos corporativos que refiere la parte actora y en los términos planteados en la demanda. En la condición general 9.1 se contempla el deber de ajuste del Precio de Ejercicio o el nominal del Contrato, o ambos ' con el fin de mantener el valor económico de los Contratos lo más próximo posible al que fuera antes de la fecha de efecto de tales operaciones', en diferentes supuestos, como es el de las ampliaciones de capital. Y así es cómo se procedió al ajuste por la ampliación de capital del Banco en noviembre de 2008. Se ignoran los motivos por los que no se procedió al ajuste del precio de ejercicio en los demás casos que pretende la actora, sin que al respecto de esta cuestión se haya preguntado al Agente de Cálculo ni tampoco a MEFF, pero lo cierto es que tampoco se ha practicado prueba acerca de esta cuestión limitándose el perito a manifestar que al tratarse de una ampliación de capital (la ocurrida en el año 2015) debió procederse al ajuste, igual que en el año 2008, siendo insuficiente dicha manifestación.

Añade el perito que a partir del año 2008 no se recogieron como ajuste otras operaciones de Banco Santander que representaban una nueva política de remuneración del accionista denominada scrip dividend, que suponía una dilución del valor de las acciones y que, por esa razón, debió motivar un ajuste. Alude el perito a que esos ajustes están previstos en las ' normas de los mercados derivados' sin concretar en qué normas. Pues bien, precisamente, como aduce la parte demandada, en la condición general 9.6.1, se recoge que 'Los dividendos ordinarios y otras retribuciones a los accionistas asimilables al pago de dividendos no darán lugar a ajuste...'.

Se refiere también el perito en su informe (página 57) a la Circular 3/2000 de la CNMV de la que se extraería tal obligación de información. Esta Circular modificó la Circular 2/1999, de 22 de abril de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que se aprueban determinados modelos de folletos de utilización en emisiones u ofertas públicas de valores, e introdujo un modelo de folleto informativo para ' contratos financieros atípicos' que la propia circular (a través de la introducción de un apartado E al art. 1) definió como 'Son contratos no negociados en mercados secundarios organizados...'. En el caso de autos no estamos ante un contrato de este tipo por lo que no es de aplicación la información que se contiene en tal folleto.

Por tanto, ninguna obligación resulta incumplida por la parte demandada, comercializadora del producto, derivada de la falta de información previa al contrato acerca de los eventos corporativos más arriba mencionados, ni de la falta de comunicación al actor y al Agente de Cálculo, de los eventos corporativos mencionados.

3. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (20) de 28/7/19:

'...SEXTO.-En la demanda se ejercita también una acción en exigencia de indemnización de unos daños y perjuicios concretos, que se afirma se le han ocasionado a los demandantes como consecuencia de la actuación de la entidad demandada, en relación con el ajustedel strike, que entienden constituye un incumplimiento de determinados deberes u obligaciones derivados de la relación de asesoramiento financiero existente entre ellos.Dicha acción debe desestimarse también. Contrariamente a lo que indica la parte apelante, en la sentencia apelada sí se analiza y valora las conclusiones del perito de los demandantes al analizar esta acción y precisamente se sustenta en las apreciaciones que formula dicho perito para desestimarla.

La desestimación debe mantenerse, en cuanto no se aprecia que la entidad demandada, como comercializadora y asesora financiera del producto incurriera en incumplimiento que le atribuyen los demandantes de no haber comunicado al Agente de cálculo que debía realizar los correspondientes ajustes, por cuanto no discute que no era la demandada quien venía obligada a efectuar dichos ajustesy los ajustesen los que sustenta su reclamación los demandantes y que entienden debieran haberse solicitado su realización, tampoco se ha acreditado la obligación de hacerse, lo que por sí solo impide pueda calificarse la actuación de la demandada como incumplidora de obligación alguna. Al respecto debe tenerse en cuenta, en primer lugar que el propio perito de los demandantes cuestiona si los repartos de dividendos pueden considerarse ampliación de capital o no y aunque sostiene la procedencia de realizarla, sustenta dicha conclusión en opiniones doctrinales contradictorias y contraías a lo establecido en la norma 9.6 de las condiciones generales del mercado MEFF, que recoge las características del Contrato de futuro sobre acciones cotizadas en Bolsas, según la cual los dividendos ordinarios y otras retribuciones asimilables al pago de dividendos no dan lugar aajuste, lo que por otra parte a la naturaleza y evolución natural del comportamiento bursátil de una acción cotizada....'.

CUARTO.- Costas de primera instancia.

La Ley de Enjuiciamiento Civil sigue, en materia de costas, el criterio del vencimiento objetivo en su art. 394 , disponiendo que '1. En los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a las partes que hayan visto rechazadas todas sus pretensiones'. A continuación se añade una salvedad, 'salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. En el apartado 2 del artículo, el precepto da una pauta interpretativa a fin de valorar cuándo se estará en presencia de este tipo de supuesto excepcional, 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'. Se trata de una facultad de juez, que no arbitrariedad, que exige motivación y que tiene carácter excepcional.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13/3/17 ' lo que exceptúa la aplicación del principio del vencimiento objetivo no es la simple existencia de dudas sino que el tribunal aprecie, y así lo razone, que se trata de serias dudas de hecho o de derecho ( sentencia 298/2016, de 5 de mayo ), lo que no puede deducirse automáticamente de la mera complejidad del asunto ( sentencia 675/2015, de 9 de diciembre )'.

En el caso de autos, ni se alega ni se observa que exista jurisprudencia con base en la cual pudiera considerarse el caso como jurídicamente dudoso ni tampoco circunstancias excepcionales que pudieran justificar que el caso, jurídicamente, merecía que nos apartásemos del principio del vencimiento objetivo. Y tampoco apreciamos dudas de hecho de tal entidad que justifiquen que se aplique la excepción a la regla general en materia de costas.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Ángel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona el 15 de abril de 2019, en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.