Sentencia Civil Nº 357/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 648/2004 de 27 de Julio de 2005

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 648/04.

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcoy

Procedimiento Juicio Verbal sobre suspensión de obra nueva nº 434 de 2003

SENTENCIA Nº 357/2005

Iltmos. Sres.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Mª Dolores López Garre

En la Ciudad de Alicante a veintisiete de julio de dos mil cinco.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. y Sra. expresados al

margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 648 de 2004 los autos de Juicio Verbal nº 434/2003 se han

substanciado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcoy en virtud del recurso de apelación entablado por la parte

demandada Luxender S.L. representada por la Procurador Sr. Córdoba Almela y defendida por el Letrado Sr. Corno Caparrós

siendo apelada la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en Alcoy, Plaza de DIRECCION000 nº NUM000 y C/ DIRECCION001 nº NUM001

representada por el Procurador Sr. Palacios Cerdán y asistida por el Letrado Sr Esteve Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcoy en los autos de Juicio Verbal nº 434 de 2003 en fecha 10 de mayo de 2004 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando la demanda deducida por el procurador Sr. Penades Martínez en nombre y representación de la comunidad de Propietarios Edificio, DIRECCION000, nº NUM000 frente a la sociedad Luxender, S.L., debo ratificar la suspensión de la obra acordada en fecha 23/07/03, debiendo constituirse la Sra. Secretaria de este Juzgado en la obra, extendiendo diligencia del estado, altura y demás condiciones en que se halle , apercibiendo a la parte demandada con la demolición a su costa de lo que de allí en adelante se edificare, con expresa imposición de costas causadas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada Luxender S.L. recurso que fue admitido a trámite y seguidamente motivado por escrito en el que se interesó la revocación de la Sentencia apelada y que se desestimase la demanda de suspensión de obra nueva. De tal escrito se dió traslado a la parte actora la cual se opuso al recurso e interesó su desestimación.

Seguidamente fueron remitidas las actuaciones a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 648 de 2004.

TERCERO.- Tras haberse denegado la celebración de vista en este recurso, ello por autos dictados con fechas 22 de abril y 30 de junio de 2005 que confirmó el anterior, se ha celebrado la deliberación y votación del presente recurso el pasado día 26 de julio de 2005.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Fundamentos

PRIMERO.- Sabido es que la obligación que el Art. 120.3 de la C.E . en conexión con el Art. 24.1 del texto constitucional , impone a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con la finalidad de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica través de los recursos, permite, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional (AAT.C.. 688/88 y 956/88 y SS.T.C.. 174/1987, 146/1990, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97 , 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000, 171/2002 ) como de la Sala 1º del TS (S.S.T.S.. de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3, 7 y 23 de febrero, 28 de marzo , 30 de marzo, 9 de junio, o 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2000, 20 de diciembre de 2002, 24 de febrero de 2003) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente , porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la Sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

Consecuentemente, si la Resolución de primer grado es acertada la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que resulte necesario (S.T.S.. 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), ya que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el "Juzgador ad quem " se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquella (ST.S.. 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 30 de marzo de 1999 o 21 de mayo de 2002).

SEGUNDO.- La doctrina expuesta se estima deviene plenamente operativa a los fines de resolver este recurso, habida cuenta de las amplias, y sobre todo acertadas consideraciones que se exponen en la Sentencia de instancia que sustentan la decisión en ella contenida :

a) unas de carácter genérico en orden a establecer lo que es objeto y por ello finalidad, del especial proceso diseñado en el Art. 250 5º en relación con el Art. 441.2 de la Ley de E . Civil , que ha venido a sustituir , como es sabido, al que la anterior Ley procesal denominaba interdicto de obra nueva, respecto al cual la doctrina jurisprudencial (STS entre otras de fecha 27 de mayo de 1995 ) tuvo ocasión de precisar y con relación a la naturaleza de tal singular proceso, que aunque se le asignaba una finalidad cautelar y precautoria a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, no tenía un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino que perseguía una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva , de forma que si bien se protegía también la propiedad u otros Derechos reales, aunque no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos, con la suspensión de la obra nueva, entendida esta en el amplio concepto con el que ha venido siendo configurada tal expresión por doctrina y jurisprudencia, lo que se perseguía era mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto , no de la contraparte que realiza la obra impugnada tratando en definitiva de evitar al actor, esto es a quien deduce la pretensión de suspensión de la obra nueva de una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del Derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo , aparte de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra.; doctrina a la que es claro se ajusta la motivación desarrollada en los fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada primero, segundo y tercero, invocándose en este último con pleno acierto las previsiones contenidas en el Art. 446 del C. Civil, y

b) las otras, las contenidas en los siguientes fundamentos jurídicos, destinadas a examinar las alegaciones de las partes delimitadoras del concreto supuesto de hecho sometido a la decisión del Tribunal, así como a valorar las probanzas, documentales , interrogatorio de los legales representantes de las partes, la Comunidad actora y la mercantil demandada, testificales, y pericial, medios de prueba todos ellos practicados bajo las exigencias dimanantes del principio de contradicción en el acto del juicio verbal, valoración probatoria que esta Sala asume , y a pesar de las alegaciones de la recurrente, por estimarla acertada, asumiendo también y en consecuencia la "ratio decidendi" esencial del fallo dictado por el Juzgado " a quo" en cuanto que decreta la ratificación de la suspensión de la obra nueva iniciada pero no acabada que la demandada realiza en su fundo, y que ha supuesto la imposibilidad total y absoluta para los integrantes de la Comunidad de propietarios demandante, de ejercitar pacíficamente como lo venían haciendo antes del inicio de tal obra nueva por la demandada, no una simple situación fáctica , posesoria de paso, sino su Derecho de servidumbre de paso peatonal y con vehículos de motor , concretada a poder transitar por y sobre la finca de la demandada, fundo sirviente y para acceder al garaje sito en el la planta sótano sede de la Comunidad actora , fundo dominante, servidumbre de paso en este caso oportunamente, y en su día constituida por quien fue titular de la finca registral ahora propiedad de la demandada, de la demandada, la registral nº NUM002, servidumbre predial de paso cuya vigencia es proclamada por la inscripción segunda de la indicada finca, practicada el día 10 de febrero de 1987, anterior por ello a la inscripción sexta practicada el día 28 de febrero de 2001 causada por el acceso a los libros registrales del título de dominio de la demandada Luxender S. L.

Basta pues para desestimar el presente recurso y confirmar la sentencia apelada con dar por reproducida su motivación sin que sea preciso insistir o abundar en ella puesto que además no se estima haya quedado desvirtuada por las alegaciones de la recurrente habida cuenta que con relación la primera deducida bajo el genérico título de error en la valoración de la prueba practicada, es lo cierto que ningún error o equivocación cabe imputar al respecto a la valoración que , de las pruebas practicadas realiza el Tribunal "a quo" dado que los dos hechos esenciales aducidos y contenidos en el escrito de demanda y en los que se apoyaban sus pedimentos, por un lado el pacífico uso por los diversos propietarios integrados en la Comunidad demandante, de la servidumbre de paso , peatonal y con vehículos de motor a transitar por y sobre la finca de la demandada como fundo sirviente y para acceder al garaje sito en la la planta sótano sede de la Comunidad actora como fundo dominante, servidumbre predial de paso cuya vigencia proclamaban los libros registrales , y por otro el inicio de la obra nueva por la demandada en su finca con realización de concretas actuaciones por la mercantil demandada, unilateralmente por ella decididas, esto es en función, y de forma exclusiva de sus particulares intereses, sin tener en cuenta los de la Comunidad demandante , y ello tras el fracaso de unas iniciales negociaciones que no dieron fuero alguno por falta de acuerdo, obras consistentes en esencia en la destrucción de la rampa que discurriendo por su finca y desde la C/ DIRECCION001, permitía a peticiones y vehículos el acceso que a la planta garaje de la comunidad demandante e incluso la total obturación mediante la construcción de un muro de la puerta de entrada al citado garaje que al carecer de otro acceso devino de imposible utilización, todo la cual ha supuesto la total conculcación del Derecho de servidumbre del que era titular y es titular la ahora apelada, cuyos comuneros no pueden por ello utilizar sus respectivas plazas de garaje, han sido hechos todos ellos no negados y si reconocidos por la mercantil demandada que simplemente ha tratado de justificar su unilateral actuación, lo que supone que su prueba, su acreditación en el proceso era innecesaria puesto que si bien es cierto que los principios informadores de la distribución de la carga de la prueba en el proceso civil imponen a cada una de las partes la carga , y no la obligación en sentido estricto, de acreditar de forma cumplida los hechos que respectivamente introducen en el proceso como base de sus alegaciones y pedimentos el actor, o como oposición a estos por el demandado, principios o directrices que ahora recoge el Art. 217.1 del C. Civil, tal precepto solo opera con relación a hechos inciertos por controvertidos entre las partes pero no con relación a hechos admitidos por las partes admisión de hechos que excusa su prueba.

Finalmente con relación al resto de las alegaciones de la recurrente en base las cuales y en definitiva trata de justificar sus unilaterales decisiones y actuaciones, A) en lo que afecta a la alegada imposibilidad de compatibilizar el adecuado uso y disfrute de la servidumbre de paso objeto de esta litis por los propietarios integrados en la Comunidad actora con las obras de construcción del edificio proyectado por la demandada sobre el solar fundo sirviente, se halla desvirtuada totalmente por el resultado que arroja la pericial practicada en este proceso, de la que se desprende que efectivamente existen técnicas constructivas que oportunamente utilizadas asi lo habrían posibilitado, técnicas al parecer de apreciable coste , circunstancia que cabe presumir fue la que movió a la demandada a descartar su utilización, a prescindir de ellas en atención a su particulares y unilaterales intereses pecuniarios y

B) en lo que concierne a las consideraciones referidas a los términos del título constitutivo, oportunamente plasmado en el Registro de la Propiedad, del Derecho de servidumbre predial que sobre el fundo de la demandada, como sirviente disfruta el de la actora como dominante, a la posibilidad de que el decurso de tal servidumbre pudiera ser susceptible de cambio o modificación , basta con tener en cuenta, y para rechazar la pretendida operatividad de tal alegación en el presente proceso, que tal posibilidad y en abstracto se halla prevista en el Art. 545 del C. Civil, pero ello solo Serra posible previo acuerdo acerca de los extremos en tal precepto prevenidos, entre los titulares de ambos fundos, dominante y sirviente , y en defecto de tal acuerdo es al claro que tales discrepancias, fruto de los contradictorios intereses de las partes habrán de ser planteadas en el proceso declarativo ordinario que proceda para que las resuelva el Tribunal competente a tal fin, pero por ello mismo la modificación, incluso temporal en el ejercicio de una servidumbre no puede ser resultado de la unilateral decisión de una de las partes que por la vía del hecho consumado pretende imponer su particular criterio a la contraria dados los claros términos del párrafo primero del Art. 545 del C Civil ya citado y el principio que proclama el Art. 441 del mismo texto legal.

TERCERO.- Procede por todo lo expuesto confirmar la decisión contenida en la Sentencia apelada, con desestimación del presente recurso de apelación, lo que determina la imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en el Art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luxender S.L. contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de la ciudad de Alcoy en fecha 10 de mayo de 2.004 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto , uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.