Sentencia Civil Nº 357/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 56/2009 de 27 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 56/2009 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 355/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 357/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 355/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, a instancia de D. Eloy , contra Dª. Aurora ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de Febrero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con estimación parcial de la demanda, y desestimación de la demanda reconvencional acuerdo la SEPARACIÓN del matrimonio formado por D. Eloy y Dña. Aurora acordando la adopción de las siguientes medidas: PRIMERO.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Óscar, Meritxell e Iván a la madre Sra. Aurora , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. SEGUNDO.- Para el desarrollo de la relación paterno filial y como régimen de visitas para los tres menores en defecto del que libremente acuerden los progenitores se señala: que el padre y los hijos se relacionarán a través del punto de encuentro familiar siendo las visitas supervisadas y con una periodicidad de dos visitas al mes por espacio máximo de una hora. TERCERO.- La atribución del uso del hogar familiar y ajuar doméstico sito en calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 a la Sra. Aurora . CUARTO.- Como pensión de alimentos en sentido amplio a favor de los hijos se fija la cuantía de 70 euros por cada uno de los 3 hijos menores, ascendiendo la cantidad total a la suma de 210 euros que se pagarán por doce mensualidades actualizándose anualmente según IPC para Cataluña que fije el InE. El padre Sr. Eloy ingresará la cantidad en la cuenta bancaria que designe la madre por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios que genere la atención médica de los menores no cubiertos por Seguridad Social serán costeados al 50% por ambos progenitores. CUARTO.- Se desestiman las peticiones formuladas por la Sra. Aurora en demanda reconvencional relativas al pago de pensión compensatoria. Remítase oficio a Secretaría de familias de la Generalitat de Catalunya con el fin de que se designe punto de encuentro familiar para la realización de las visitas acordadas en esta resolución. Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de Abril de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona en el procedimiento sobre separación contenciosa registrado con el nº 355/2007 seguido a instancia de Don Eloy contra Doña Aurora , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la Sra. Aurora en solicitud de que "se dicte Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque parcialmente la Sentencia de Primera Instancia suspendiéndose el régimen de vistas establecido en la sentencia apelada a favor del padre D. Eloy , con los pronunciamientos de costa que le son inherentes", al que se opone el Sr. Eloy quien, a su vez, impugna dicha Sentencia y solicita que "se revoque el pronunciamiento relativo a la obligación del actor a pagar la pensión de alimentos y contribución a los gastos extraordinarios contenido en el apartado cuarto de la parte dispositiva de dicha sentencia y, en su lugar declarar que dichas obligaciones de pago quedarán en suspenso en tanto el actor e impugnante no disponga de ingresos derivados del trabajo o de cualquier tipo de pensión que le permita pagar la cantidad de 210 euros mensuales. Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas en el recurso de apelación", a la que se opone la Sra. Aurora .

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación y a la impugnación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Doña Aurora .

Circunscrito el recurso de apelación de la Sra. Aurora al régimen de visitas paterno-filial establecido en la Sentencia recurrida para que los hijos menores del matrimonio, Óscar y Maritxel, nacidos en echa 8 de noviembre de 1997 , e Iván, nacido en fecha 24 de septiembre de 2004, puedan estar en compañía del padre, que solicita que se suspenda, dicha pretensión no puede prosperar.

Y es que, como dice la jurisprudencia, "el derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92 , que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990 2712 ) (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 (RJ 1996 6722 ), el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social".

En el caso de autos se observa que la Sentencia recurrida fija, en defecto de acuerdo entre los progenitores, y atendidas las circunstancias concurrentes en el caso en cuanto a los padecimientos del padre, que "el padre y los hijos se relacionarán a través del punto de encuentro familiar siendo las visitas supervisadas y con una periodicidad de dos visitas al mes por espacio máximo de una hora" y, precisamente, de los informes del Punt de Trobada obrantes en las actuaciones se deriva no sólo la aceptación de los niños en cuanto a encontrarse con su padre, sino la tranquilidad de los mismos y la actitud positiva aún conocer los sentimientos que ello provoca en su madre, y que la actitud de los mismos es cómoda durante el tiempo que pasan junto a su padre, con el que comparten juegos, con lo que, al no poder considerarse que el régimen de visitas establecido en la Sentencia recurrida resulte perjudicial para los menores, sino que, por el contrario, ha de considerarse que contribuirá a fomentar el vínculo paterno-filial y, de suyo, a favorecer su desarrollo armónico integral y a su integración familiar, procede, sin necesidad de mayor razonamiento, la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Impugnación de Don Eloy .

Muestra el impugnante su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión alimenticia fijada a favor de los referenciados hijos y postula que la obligación alimentaria establecida en la misma quede en suspenso "en tanto el actor e impugnante no disponga de ingresos derivados del trabajo o de cualquier tipo de pensión que le permita pagar la cantidad de 210 euros mensuales", y dicha pretensión no puede prosperar.

Y es que siendo el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c). Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los cónyuges o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimentaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al tener en cuenta la Sentencia objeto de impugnación la actual situación económica del impugnante, que se encuentra en paro sin percibir desempleo y recibe ayuda social, para fijar tan exigua pensión alimenticia a favor de cada uno de los hijos menores de edad, que queda dicho que no pueden procurarse por sí sus medios de subsistencia y necesariamente, por ser inherente a la patria potestad, deben serle procurado por sus progenitores, procede, sin necesidad también de mayor razonamiento, la desestimación de la impugnación, tanto en lo que hace a la suspensión de la obligación alimentaria como de la contribución a los gastos extraordinarios.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, ante las dudas que suele plantear en supuestos como el de autos el establecimiento del régimen de visitas y la cuantificación de la pensión alimenticia no ha lugar a hacer especial condena en las costas causadas por el recurso de apelación ni por la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Aurora y con desestimación de la impugnación deducida por Don Eloy , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona en el procedimiento sobre separación contenciosa registrado con el nº 355/2007 seguido a instancia de Don Eloy contra Doña Aurora , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación ni por la impugnación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.