Sentencia Civil Nº 357/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 939/2008 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISIETE

ROLLO Nº 939/2008

VERBAL Nº 819/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 357/09

Ilmos. Sres.

D./Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

D./Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D./Dª. MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Verbal nº 819/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers, a instancia de D/Dª. Marina , contra D/Dª. Tomás ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de julio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda: 1.- Absuelvo al demandado de todos los pedimentos contra él dedudidos; 2.- Impongo las costas a la actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Marina interpuso demanda de tutela sumaria de la posesión frente a D. Tomás , con quien se halla en trámites de divorcio. Afirma que el domicilio conyugal está compuesto por la casa (finca registral NUM000 propiedad de D. Tomás ), y el garaje (finca registral 30.232, propiedad de la mercantil INVEC 85, S.L., de la que el Sr. Tomás es Administrador único). Indica que, entre abril y mayo de 2008, el demandado colocó unas puertas en el local de la planta baja que impiden el acceso a la vivienda por la escalera exterior situada en el patio, obligando al uso exclusivo de un "elevador", despojando a su esposa e hijos del garaje, la sala de juegos y el baño anexo, que forman parte del que fue el hogar conyugal sito en Granollers, calle DIRECCION000 , nº NUM001 .

La sentencia de instancia estimó la alegación de falta de legitimación pasiva formulada por el demandado por considerar que la actora conocía "que el lugar donde se produjo el invocado despojo era propiedad de la mercantil Invec 85, S.L." y "debió dirigir su demanda contra la sociedad", y no contra la persona física, a la que no se podría obligar a ejecutar una hipotética sentencia estimatoria. Sin embargo, la sentencia también analizó si concurrían los requisitos para que prosperara la acción concluyendo que no se ha acreditado el despojo, en tanto que tampoco ha podido acreditarse que la actora ostentase posesión alguna sobre la zona y objetos afectados por la conducta que se imputa al demandado.

Recurre la representación de la Sra. Marina .

SEGUNDO.- En primer lugar invocando error de hecho y de derecho al estimar la falta de legitimación pasiva del demandado. Y ello porque la zona donde se produjo el despojo es propiedad no sólo de la mercantil Invec 85, S.L., sino también del propio demandado como persona física, pero aunque así no hubiera sido, en los procedimientos sumarios de tutela de la posesión la legitimación no se vincula al dominio o titularidad de derechos, sino que se fundamenta en la vinculación causal entre el ataque posesorio y su causante jurídico. Y en este caso, afirma la recurrente, el Sr. Tomás ha sido quien ha realizado las obras con el único fin de despojar a la Sra. Marina de parte del que fue domicilio conyugal.

El segundo motivo se centra en una nueva valoración de la prueba, pues según la recurrente ha quedado acreditado tanto la posesión o tenencia de la cosa por parte de la Sra. Marina , como el acto de despojo por parte del Sr. Tomás . Considera acreditado que la parte posterior del local estaba siendo utilizada como sala de juegos de la vivienda, con un futbolín, un piano de pared y un sofá como elementos principales, disponiendo la estancia de un baño, y que el demandado ha colocado dos puertas de madera, y paredes de pladur impidiendo el acceso a la escalera exterior que comunica el patio con la vivienda de la planta primera.

TERCERO.- La acción que se ejercita al amparo de lo establecido en el artículo 250-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil va dirigida exclusivamente a resolver sumariamente un acto de despojo o perturbación en la posesión, mediante un proceso declarativo, cautelar, especial y sumario, en el que la sentencia que se dicte no produce los efectos de cosa juzgada, (artículo 447-2º LEC ). De modo que las partes pueden y deben acudir al declarativo ordinario en el que se resuelva definitivamente, con amplitud de debate, sus derechos. De ahí, que en este proceso no pueden dilucidarse cuestiones complejas que excedan de dicho ámbito, como es todo lo relativo a la titularidad del terreno, demás derechos reales y su extensión.

Es un procedimiento dirigido exclusivamente a proteger la posesión, sobre la base de lo establecido en el artículo 446 del Código Civil , que nos dice que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión, y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado y restituido por los medios que las leyes de procedimiento establecen. De conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrá acudir a este procedimiento, el que estando en la posesión o en la tenencia de una cosa, sea perturbado en ella por actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle, o cuando haya sido despojado de dicha posesión o tenencia.

Se pretende exclusivamente proteger a todo poseedor con independencia de su derecho, es decir, se presume que la posesión actual es legítima y se le ampara contra todo acto de violencia que la ataca, bien inquietándole o despojándole. El artículo 441 del Código Civil prohíbe adquirir violentamente la posesión, mientras haya un poseedor que se oponga a ello, por lo cual, quien se crea con acción o derecho ha de recurrir a la autoridad para obtenerla. Basta el mero hecho de poseer para ser respaldado y protegido en la tenencia de la cosa, evitando ataques injustos. Aunque esta protección en nada prejuzga el derecho a poseer, por ello la Sentencia no produce efecto de cosa juzgada y es posible acudir al declarativo ordinario.

Para que prospere la acción de recobrar que se ejercita, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

La viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial:

1º La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, en el momento de la interposición de la demanda (en el caso de la perturbación) o en que se produjo la privación (en el caso del despojo), por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado; requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa.

2º La existencia de una inquietud, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo.

3º Un requisito temporal, cual es la necesidad de que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año desde el acto de perturbación o despojo (art. 439.1º LEC. y 460 CC). Y,

4º La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de perturbar o expoliar.

Es constante y reiterada la doctrina que se ha manifestado en el sentido de que está legitimado pasivamente tanto el autor material del despojo como quien lo hubiera ordenado en la medida en que los actos son de su responsabilidad, o que la acción interdictal debe dirigirse contra la persona que ejecutó o mando ejecutar los actos de perturbación o despojo posesorio aunque no sea el dueño de la finca a quien el despojo favorezca o fuera de ajena pertenencia el inmueble que resulte beneficiado como consecuencia de tales actos, o que la legitimación pasiva corresponde no al simple ejecutor material de la actividad dañosa contra la posesión del instante de la tutela, sino al responsable del acto atentatorio mismo.

En nuestro caso, no existe duda de que quien ha ordenado la colocación de unas paredes de pladur en el local de la planta inferior, propiedad de Invec 85, S.L., ha sido el Sr. Tomás , administrador único de la misma, y titular de la mayoría de las participaciones, por lo que no hay duda de que la demanda fue correctamente planteada.

CUARTO.- Otra cuestión es el resultado de la prueba en relación al resto de requisitos que son exigibles.

El primero, como hemos indicado, es la prueba de la posesión jurídica, o de la mera tenencia, en el momento en que se produjo la supuesta privación. Y de la prueba practicada ha podido constatarse que el espacio en disputa, la planta baja del edificio, ha tenido diferentes usos y ocupantes en los últimos años. Así, entre diciembre de 2000 y diciembre de 2005, fue arrendado como local comercial y destinado a peluquería (folios 213 y ss). A partir de 2006, y hasta el verano de 2007, el hijo mayor del matrimonio y sus amigos lo vinieron utilizando como lugar de encuentros y sala de juegos, según manifestó en la vista. Tampoco ha quedado acreditado que ese local se convirtiera, a partir de 2006, en que se eliminó la escalera de la entrada de la vivienda y se colocara un elevador, en la entrada habitual para acceder a la vivienda por la escalera del patio. Todo lo contrario, su uso como paso es excepcional, pero tampoco ha sido privado. Consta, tanto por el informe del Sr. Hermenegildo , que declaró en la vista, como por la testifical de Aleix, que existen colgadas unas llaves en la parte interior de la puerta para permitir el paso desde la vivienda al local y posteriormente hacia la escalera situada en el patio interior. Y en el propio recurso se afirma que la escalera exterior se utiliza para comunicar el patio con la vivienda de la planta primera, no como modo de acceso a la vivienda.

Por todo ello, se comparte el criterio expuesto en la sentencia de instancia, pues no ha sido acreditada la posesión por la actora, y en consecuencia no puede hallar amparo la demanda de tutela posesoria.

QUINTO.- Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso a la recurrente (art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de Dña. Marina , CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers, el 22 de julio de 2008 . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.