Sentencia Civil Nº 357/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 32/2009 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 32/2009

Procedimiento ordinario núm. 335/2007

Juzgado Primera Instancia 2 Balaguer

SENTENCIA nº 357/2009

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a quince de octubre de dos mil nueve

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 335/2007, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Balaguer, rollo de Sala número 32/2009, en virtud de del recurso interpusto contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2008. Es apelante HAMLET BUSINESS,S.L., representada por el procurador ISIDRO GENESCA LLENES y defendida por el letrado J. ALBERTO HERRERO HERNÀNDEZ. Es apelada DACONSVI, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL, representada por la procuradora MARÍA ORTIZ SALILLAS y defendida por el letrado JUAN JOSÉ DUCH SANCHO. Es ponente de esta sentencia la Magistrado/a Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 31 de julio de 2008, es la siguiente: " DECISIÓ. Estimo íntegrament la demanda formulada per la Procuradora Sra. Arnó en nom i representació de DACONSVI SL SOCIEDAD UNIPERSONAL contra HAMLET BUSINESS SL i en conseqüència condemno a HAMLET BUSINESS SL a pagar a la part actora la quantia de 73.286,14 euros més els interessos legals des de la data de la interposició d'aquesta demanda i condemno a HAMLET BUSINESS SL a pagar les costes d'aquest procediment. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, HAMLET BUSINESS,S.L. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 8 de octubre de 2009 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la parte demandada recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia invocando como motivos de recurso, en síntesis, incorrecta valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia al fundarse la sentencia, básicamente, en la declaración del Sr. Salas; indebida aplicación de los preceptos legales y la doctrina jurisprudencial referida a la interpretación de los contratos y al art. 1.454 C.C ., porque en el contrato concertado entre Lactra S.L.A y la demandante se pactó una cláusula de arras penales, y no penitenciales; esta parte desconocía dicho contrato privado de arras y se está interpretando indebidamente su voluntad al subrogarse en los contratos privados suscritos con anterioridad por Lactra S.L.: esta parte no ha desistido de su obligación de entregar las viviendas comprometidas, habiéndose retrasado el cumplimiento por causas que no le son imputables.

SEGUNDO.- La cuestión que se plantea en el presente recurso coincide, en lo esencial, con la que fue recientemente analizada y resuelta por esta Sala en la sentencia nº 347/2009, de 8 de octubre de este mismo año (juicio ordinario nº 338/07 del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Balaguer) por lo que, se adelanta ya, que la respuesta necesariamente ha de ser la misma, habida cuenta que concurren en uno y otro supuesto las mismas circunstancias fácticas, con excepción, obviamente, de que ahora estamos ante un demandante-comprador distinto. Ambos procedimientos se han tramitado paralelamente ante el juzgado de primera instancia, los respectivos escritos de demanda y contestación son prácticamente coincidentes (una y otra parte actúan con la misma representación y defensa letrada), el acto de juicio se celebró en ambos procedimientos en fecha 7-7-2008, dictándose las respectivas sentencias (nº 149 y 150/2008) en la misma fecha (31-7-2008 ), con los mismos razonamientos que conducen a estimar la pretensión de la parte actora.

Al igual que en el presente caso, se trataba entonces del comprador de una vivienda que también había suscrito un contrato de arras con la mercantil Lactra S.L., y en dicho contrato, al igual que en el que nos ocupa, se acordaba entre otros pactos, que "tal compraventa se formalizará mediante escritura pública otorgada ante el Notario que designe la parte vendedora antes del 30 de octubre de 2006, lo que se llevará a cabo en el domicilio designado en este documento por la parte compradora, En el caso de que llegada dicha fecha no se hubiera otorgado escritura pública de compraventa por razones no imputables a la parte VENDEDORA esta ultima tendrá derecho a retener las sumas entregadas en concepto de ARRAS PENITENCIALES, quedando automáticamente resuelto el presente contrato. En caso que llegada dicha fecha no se hubiera otorgado escritura publica de compraventa por razones no imputables a la parte COMPRADORA este/a ultimo/a percibirá del VENDEDOR el duplo del importe satisfecho en este acto como arras, quedando automáticamente resuelto en ese momento el presente contrato."

Según se argumentaba en la demanda, con posterioridad a este contrato privado (suscrito el 30-3-2005) Lactra S.L., inicial constructora y promotora del inmueble, vendió la finca en el estado en que se encontraba a la ahora apelante, Hamlet Business S.L., subrogándose ésta en todas las obligaciones contraídas por Lactra S.L. y la mercantil actora, tras varios intentos infructuosos para que la vendedora cumpliera sus compromisos, le solicitó mediante burofax remitido en febrero de 2007 que señalara día y hora para la formalización de la escritura pública, advirtiendo que de no hacerlo se entendería que existía incumplimiento por su parte, procediendo a reclamar las arras penitenciales pactadas, tal como ha hecho a través del presente procedimiento.

La sentencia de primera instancia considera que estamos ante unas arras penitenciales, que la demandada Hamlet Business S.L. se subrogó en todos los derechos y obligaciones contraídos por Lactra S.L., que la demandada ha incumplido sus obligaciones y que no resulta de aplicación el art. 1.105 C.C ., por lo que estima íntegramente la demanda y condena a la demandada a devolver dobladas las sumas percibidas en concepto de arras penitenciales, más las percibidas como paga y señal del precio de los trasteros.

Los motivos en que se sustenta el recurso de apelación que ahora examinamos son también los mismos que los invocados por la demandada recurrente en los autos de juicio ordinario 338/07, aunque se ha alterado el orden de alegación de los mismos, circunstancia ésta que en nada obsta para que, como antes se anunciaba, la respuesta que debemos dar ahora haya de ser la misma que la que exponíamos en la sentencia ya mencionada nº 347/2009 , que ha continuación transcribimos íntegramente.

"PRIMERO.- La parte demandada se alza contra la sentencia de primera instancia y lo hace poniendo de manifiesto una serie de alegaciones que en síntesis serian las siguientes: en primer lugar, no estamos en presencia de arras penitenciales sino penales, por lo que el juez a quo infringe lo dispuesto en el articulo 1454 del Código civil al interpretarlo erróneamente; en segundo lugar, la apelante desconocía el contenido del acuerdo de arras porque no fue parte en el contrato y el Sr Vives, administrador único de Hamlet, sospechosamente no fue llamado a declarar por la única parte que podía hacerlo, "los contratos son lo que son y no lo que las partes dice que son" -añade la apelante-. En tercer lugar, la cesión del contrato no fue total sino parcial y no se incluía la fecha de entrega. Por último, existe un error en la valoración de la testifical del Sr Salas (legal representante de Lactra) amén de que concurre fuerza mayor que impidió la entrega en la fecha pactada.

La parte demandante apelada se opone al recurso, niega todos los alegatos de la apelante y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- El primero de los problemas que plantea la parte apelante en su recurso es el relativo al carácter de las arras, ya que mientras el actor y la sentencia de primera instancia sostienen que estamos ante unas arras penitenciales, el demandado apelante sostiene que son unas arras penales, por lo que habría una incorrecta aplicación del articulo 1454 del Código civil derivado de un error de valoración, ya que los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son.

Es doctrina jurisprudencial reiterada (SSTS 16-5-2000, 4-6 y 31-12-2001, 30-1 y 10-4-2002, 31-1, 18-2, 21-4, 19-5, 8 y 21-7-2003 , entre las más recientes) que la función interpretativa de los negocios jurídicos es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuya apreciación obtenida a través de la valoración de la prueba no es susceptible de revisión salvo que sea arbitraria, ilegal o contraria a las reglas del raciocinio humano que se corresponden con las pautas o normas del buen sentido, pero sin que pueda pretenderse sustituir su criterio, imparcial y objetivo, por el subjetivo e interesado del recurrente, si dicha actividad hermenéutica es racional. En el presente caso, no se observa error de valoración, siendo que la doctrina jurisprudencial de la que se hace eco el juzgador a quo resulta de plena aplicación al caso.

Efectivamente, el juzgador de instancia no hace mas que recoger la abundante jurisprudencia que al respecto de la distinción entre unos y otros tipos de arras existe. De hecho esta Sala se ha pronunciado en numerosísimas ocasiones al respecto de que hay que entender por arras penitenciales, y así las Sentencias de14 de junio de 2000, 10 de mayo de 2002, 7 de febrero de 2003, 10 de noviembre de 2006 o 15 de noviembre de 2007 , en ocasiones afirmando su existencia y en otras negándola. Decíamos en esta última Sentencia de 15 de noviembre de 2007 refiriéndonos a la excepcionalidad de las arras penitenciales y a su naturaleza jurídica lo siguiente:

"..... y conforme a ella ha de incidirse en la diferenciación existente entre las varias clases de arras (confirmatorias, penales y penitenciales). Estas últimas, las penitenciales, a las que se refiere el art. 1.454 C.C ., tienen carácter excepcional por lo que se exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezca, debiendo resultar la voluntad indubitada de las partes de desligarse de la convención por éste medio resolutorio, pues, según constante y pacífico criterio jurisprudencial, el art. 1.454 C.C . no tiene carácter imperativo y por ello, para poder apreciar la existencia de efectivas arras penitenciales, es necesario que la voluntad negocial de las partes establezca de forma precisa y rotundamente expresada, la condición de arras de tal clase, de forma que los anticipos entregados tengan esa finalidad, que debe resultar bien constatada en el documento que refleja el contrato (SSTS 16-3-1992, 21-7-1992, 28-3 y 11-12-1993, 4-3 y 18-10-1996, 10-2-1997 ). Efectivamente constituyendo como constituyen las arras penitenciales un medio lícito de desistir cualquiera de las partes del contrato, mediante su pérdida por quien las entregó o la restitución doblada por quien las recibió, se comprenderá su excepcionalidad dentro del vinculante y básico régimen obligacional contractual del Código Civil, a su vez informador de la regulación de la compraventa (arts. 1.445 y 1.450 ): las obligaciones que nacen de los contratos deben cumplirse (art. 1.091 ) y éstos, perfeccionados por el mero consentimiento desde cuyo momento existen (art. 1.254 ), obligan (art. 1.258 ).

El principio que debe dominar en cada obligación, es el de su cumplimiento pleno ya que los contratos se concluyen entre partes, en vistas a su ejecución y si bien es cierto que caben posibilidades de condicionarlo, siempre deben ser previstas a título excepcional y mediante expresa y clara constatación. En todos los sistemas contractuales, y más aún en los de génesis espiritualista como el nuestro, quien no sólo acepta una obligación propuesta, sino que además comienza realmente a ejecutarla por un pago o entrega de anticipo (que no otra cosa son las arras) no debe ser privado del derecho elemental de su ejecución plena mediante el malabarismo de la pérdida o devolución duplicada de lo entregado, a no ser claro esta, que se hubiera expresado y claramente pactado.

En resumen: si lo normal es que los contratos y las obligaciones que a ellos tienen como fuente, tiendan a cumplirse y a realizarse y lo excepcional es el desistimiento unilateral o la ausencia de vinculación contractual un vez que aquéllos existen ( arts. 1.594, 1.700.4º y 1.705, 1.732.1º y 2º ), las arras penitenciales excepcionalmente han de apreciarse. Y así es doctrina jurisprudencial mas que reiterada, la que en interpretación del artículo 1464 del Código Civil señala que este precepto tiene «carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales, de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en el sentido de que se trate de arras penitenciales», ya que «en otro caso la suma recibida sirve precisamente para confirmar el contrato celebrado». En la STS de 6 de febrero de 1992 , se reitera el carácter excepcional de las arras penitenciales, que han de constar de modo claro y expreso y que las arras confirmatorias constituyen un anticipo del precio que sirve para confirmar el contrato celebrado. La de 28 de septiembre de 1992 insiste en la doctrina de la de 12 de diciembre de 1991 para también concluir que la cantidad que como "señal" entregó la compradora en el acto de la firma del contrato, (en el que además se agregaba que la escritura se concederá en la fecha que la compradora "pueda y decida liquidar el resto", comprometiéndose a que no excediese de determinado día) "lo fue en concepto de anticipo o pago de parte del precio (arras confirmatorias)". Últimamente y en el mismo sentido la Sentencia de esta Sala de 23 de abril de 2009

Así las cosas, el pacto TERCERO del contrato de arras de 8 de abril de 2005 celebrado entre Carlos Salas como legal representante de Lactra SL y nuestro actor Sr Jorge dice textualmente lo siguiente:

"En el caso que llegada dicha fecha no se hubiere otorgado escritura publica de compraventa por razones no imputables a la parte VENDEDORA esta ultima tendrá derecho a retener las sumas entregadas en concepto de ARRAS PENITENCIALES, quedando automáticamente resulto el presente contrato.

En caso que llegada dicha fecha no se hubiera otorgado escritura publica de compraventa por razones no imputables a la parte COMPRADORA este/a ultimo/a percibirá del VENDEDOR el duplo del importe satisfecho en este acto como arras, quedando automáticamente resuelto en ese momento el presente contrato."

Las partes pues, califican ellos mismos a las arras como penitenciales (usan incluso las mayúsculas) y anudan el incumpliendo a su percepción y a la resolución del contrato. A ello debe de añadirse que en la escritura de compraventa otorgada por Lactra SL a favor de Hamlet Business SL de fecha 7 de septiembre de 2005 consta como precio de la compraventa la siguiente estipulación:

El precio total de la compraventa IVA incluido será de 2.204.000 ? que será satisfecho por la compradora de la siguiente manera: (....) b.- En cuanto a la suma de 239.480,74 ?, las retiene la parte compradora por mor de su subrogación en los contratos privados de arras penitenciales suscritos con anterioridad por Lactra SL con terceros clientes de la promoción inmobiliaria objeto de la compraventa, cuya relación detallada queda incorporada al presente protocolo, sirviendo la presente como carta de pago de dicha suma".

Y es lo cierto que en ese protocolo y en la lista adjunta se incluye un cuadro en formato Excel en que se puede leer perfectamente entre los nombres de los que habían pactado arras, el del actor, acompañado de la cantidad entregada en ese concepto. Por tanto, claramente las partes no solo pactaron sino que quisieron pactar unas arras penitenciales, vinculando directamente el incumplimiento con la resolución del contrato y el pago de las arras, por lo que ningún error valorativo se observa, lo que ha de conducirnos a la desestimación de este primer motivo de recurso.

TERCERO.- El segundo de los motivos de recurso relativo a que la parte demandada apelante desconocía el contenido de los acuerdos de arras, resulta sorprendente, cuando es lo cierto que como acabamos de señalar, en la escritura de compraventa de 7 de septiembre de 2005, la demandada ya retuvo del total precio la cantidad que en su caso debía pagar por arras a las que se había comprometido su vendedora LACTRA SL, arras cuyo importe en junto consta en el cuadro Excel al que hemos hecho referencia por un TOTAL GENERAL de 239,483,74 ?.

Tampoco resulta argumento revocatorio el hecho de que la parte actora no haya llamado a declarar al legal representante de la demandada ya que esa es una facultad de la parte actora pero en ningún caso una carga, único supuesto en que cabria valorar esa falta de llamada, por lo que ni uno ni otro son alegatos que hayan de ser tomados en consideración.

CUARTO.- En cuanto a la cesión del contrato no fue total sino parcial y no incluía la fecha de entrega, tal argumento es tanto como decir que se ha producido una novación de la obligación, esto es que no se ha transmitido tal y como la tenia Lactra SL sino que la obligación se ha novado parcialmente y lo que se transmite es solo parte de aquella sin incluirse lo relativo a la fecha de entrega. El argumento no puede prosperar ya que la novación parcial de la obligación hubiera requerido su pacto expreso (1204 CC) además del consentimiento del acreedor (1205 CC) y en este caso no consta ni una cosa ni otra.

QUINTO.- En cuanto al error en la valoración de la testifical del Sr Salas legal representante de Latra SL, no se observa tal error sino que la juez ha tomado en consideración lo que el testigo declaró en el acto de la vista, y así aquel dijo en diversas ocasiones que el Sr Vives conocía la obligación de escriturar o que le entregó copia de los contratos, sin que por otro lado, la presunta amistad que se dice que tendría con la parte actora (no acreditada) tenga que determinar la invalidez de esa prueba, mas cuando el testigo declara sobre hechos sobre los que solo puede declarar él y no otro al ocupar en ese momento esa determinada posición de legal representante de Lactra y por lo tanto de vendedor.

El último de los motivos de recurso se refiere a la concurrencia de fuerza mayor que habría imposibilitado el cumplimiento del contrato. El argumento es francamente débil y no consta en absoluto acreditado, y así ni consta documento alguno ni prueba pericial que acredite que ha habido una imposibilidad de cumplir el contrato, y lo que es mas importante, que esa imposibilidad ha sido por causas imprevisibles o en caso de poder preverse, inevitable, según definición que de la fuerza mayor hace el articulo 1105 del Código civil . En definitiva ninguno de los motivos de recurso alegados por el apelante pueden ser tomados en consideración razón por la que el recurso ha de ser totalmente desestimado y confirmada la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Las costas y por disposición del articulo 394 en relación al 398 de la LEC han de imponerse a la parte apelante al haberse desestimado totalmente su recurso.

CUARTO.- Al desestimar el recurso las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante (arts. 398-1 y 394-1 de la LEC.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de HAMLET BUSINESS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de los de Balaguer en los autos de Juicio Ordinario nº335/07 y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas derivadas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.