Sentencia Civil Nº 357/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 640/2008 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00357/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 640 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a veinticinco de junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 411/2006, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PARLA, a los que ha correspondido el Rollo 640/2008, en los que aparece como parte apelante INMOBILIARIA EGIDO, S.A. y CONSTRUCTORA DE PINTO, S.A., representadas por la procuradora Dña. ANA ISABEL ARRANZ GRANDE, en esta alzada, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA SITA EN PINTO (MADRID), CALLE DIRECCION000 , NUM000 , representada por la procuradora Dña. MARÍA JOSÉ CORRAL LOSADA, en esta alzada, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, y por último, también como parte apelada, D. Jose Miguel Y D. Marco Antonio , sobre reclamación de cantidad y otros extremos, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Parla (Madrid), en fecha 10 de julio de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "ÚNICO.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el actor, a través de su representación procesal, y en su virtud condenar de forma solidaria a Inmobiliaria Egido S.A, y Constructora de Pinto S.A, a la reparación de los defectos de ejecución y constructivos, (o en caso de no hacerlo, a satisfacer su coste que se determinaría en ejecución de sentencia) y que son los enumerados en el informe de la perito Dª María Consuelo , y que se relacionan a continuación:

(Puntos B.1 B.2, F, G, J.1, J.2, K, L de obras de reparación para subsanar las deficiencias descritas que persisten y estimación de su coste)

Asentamientos del terreno bajo las zonas ajardinadas.

Humedades en los petos de contención del terreno.

Goteras en una pared del sótano del garaje.

Pintura en las paredes que presentaban humedades del aljibe de reserva de agua contra incendios.

NUM001 del portal NUM000 , grietas de dilatación en los frentes interiores de la terraza.

NUM001 del portal NUM002 , deterioro del solado en las terrazas.

Grietas de dilatación de los paneles de las terrazas en las fachadas interiores del patio.

Altura insuficiente de las salidas de las chimeneas de los shunt de los áticos.

Igualmente se condena a Constructora de Pinto S.A al pago al actor de la cantidad de 12.133,60 ?.

Todo lo anterior sin especial pronunciamiento en costas.

Se absuelve a D. Jose Miguel , D. Marco Antonio , de todas las pretensiones que contra los mismos se esgrimen, con todos los pronunciamientos favorables y sin condena en costas.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte INMOBILIARIA EGIDO, S.A. y CONSTRUCTORA DE PINTO, S.A., al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA SITA EN PINTO (MADRID), CALLE DIRECCION000 , NUM000 , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de mayo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Los demandados Inmobiliaria Egido S. A., y Constructora de Pinto S. A. se alzan contra la sentencia de instancia, oponiendo los motivos que a continuación resumimos, sin perjuicio de remitirnos a su escrito de interposición de recurso.

En el primero denuncia error en la valoración de la prueba sobre los defectos de obra a reparar, y sobre la condena al pago de las facturas por desatrancaos de la red de saneamiento.

En el primer punto alega que la sentencia se basa en el informe pericial emitido en el procedimiento administrativo sancionador 1/06 y 2/06 seguidos por la Comunidad Autónoma de Madrid contra los recurrentes, y no está conforme con ese proceder porque la perita que actuó en ese expediente no ha sido traída a juicio para que actuara como tal.

Además, la sentencia obvia el informe acompañado a la contestación a la demanda como documento Nº 21, en el que consta con claridad que se han subsanado casi todos los defectos excepto los incluidos en los apartado B) y F), y solucionado en parte los apartado E) y G), y gran parte de esos defectos eran de mantenimiento y, por tanto, de cuenta de los demandantes.

En relación con el segundo aspecto, no esta conforme con la condena a pagar los desatrancos de la red de saneamiento. En autos consta como parte de ellos se deben al mal uso de los vecinos que arrojan compresas y toallitas no desechables.

En el segundo motivo denuncia falta de claridad, incorporación ex novo de elementos esenciales, e incongruencia.

La demanda se presenta con un informe desfasado; esta fechado en diciembre de 2005,y posteriormente por la intervención de la Comunidad Autónoma de Madrid, la constructora procedió a subsanar las deficiencias de obra, y dicho informe no cumple los requisitos del Art. 335.2 L.E.C ., Además, y con animo de subsanar defectos se presenta otro nuevo informe de 27-2-2007, pero fuera de plazo, que ignora la intervención de la Comunidad Autónoma de Madrid ,y con ese nuevo se pretenden subsanar los defectos del anterior incorporando las exigencias del Art. 335 L.E.C .

En el tercer motivo opone prescripción. A pesar de que se declara aplicable la L.O.Ed. , no se llega a la conclusión adecuada de estar vencido el plazo de prescripción del Art. 18 L.O .Ed., contado desde la entrega de las viviendas.

SEGUNDO.- Previamente a ocuparnos de las alegaciones del recurrente, haremos algunas reflexiones la valoración de la prueba en los casos de defectos de construcción y de mantenimiento.

La materia de obras y construcciones no es ajena a las normas comunes de cumplimiento de la prestación que, como es sabido, son las de exactitud, integridad, e identidad, sin que pueda obligarse al destinatario final recibir cosas de menor calidad, distintas de las comprometidas, defectuosas, y plagadas de defectos. En contraprestación a la obra mal hecha, el adquirente, no puede entregar dinero húmedo, agrietado, cercenado, o deteriorado, para que tenga menos valor que el facial, y así pagar menos por la obra defectuosa compensando de ese modo los defectos de entrega y cumplimiento.

Como ya hemos dicho en alguna ocasión, la falta de mantenimiento no es excusa, porque el mantenimiento, aun el más exquisito, no resuelve nunca un defecto de origen o un caso fortuito. Lo único que puede evitar es el adelantamiento de las deficiencias, que tardaran mas tiempo en aparecer, o la degradación inmediata de los elementos mal mantenidos, pero lo que nunca conseguirá será atacar o eliminar la causa generatriz del daño.

Sobre esta base, nos ocuparemos de la prueba. Es cierto que la perita designada por la administración no compareció en juicio, pero eso no quita valor a su informe por la vía de los documentos públicos. Goza de todas sus características, y además esta emitido con todas las garantías de imparcialidad; insaculación por la Administración, y contradicción porque en todo el expediente administrativo sancionador donde se emite, las partes intervinieron sin limitaciones.

En ese informe se examinan los mismos daños a que se refiere la demanda, y la arquitecta actuante llega a la conclusión de que estaban reparados casi todos los defectos menos los señalados en las letras: B). Asentamiento del terreno en zonas ajardinadas y humedades en los petos, y F). Goteras en el garaje. Que aun están sin subsanar los defectos de la letras E). Grietas en las escaleras de bajada a sótano, y G). Humedades en las paredes del aljibe de reserva de agua contra incendios. Acto seguido nos dice que han aparecido otros daños que no se valoran en ese momento.

A partir de ahí, nuestra opinión es contraria al recurrente. En la contestación a la demanda se reconoce la existencia de esos desperfectos, que no se han reparado y la falta de voluntad de hacerlo, por ser problemas ajenos a la construcción y causados por falta de mantenimiento imputable a los actores. El asentamiento del edificio poco tiene que ver con el mantenimiento, y puede obedecer mas a otras causas; mala cimentación por ignorancia o desconocimiento de la calidad del terreno, por escorrentías naturales que no se han corregido con drenajes, pozos de evacuación etc., y las grietas y humedades lo son de ejecución de obra.

Tampoco nos convencen las alegaciones del recurrente en relación a que se habían subsanado los defectos según consta en su documento Nº 21 remitido a la Administración. Para eso nos basamos en dos elementos. El primero que si persisten los daños derivados de los apartados B), F),y G) sin hacerse matices correspondientes a subapartados, debemos concluir que el epígrafe completo está sin corregir

El segundo que según la sentencia hay mas daños, y se refieren al informe de ampliación del perito Sr. Llopis; letras J), K), y L), y si eso es así deben darse pues no hay prueba contraria que no se hubieran producido, o se hubieran reparado; y se refieren a defectos de ejecución de obra.

En cuanto a los desatrancos no hay más remedio que confirmar la sentencia de instancia. Es cierto que se detectan restos de compresas y de toallitas, pero hay un defecto más importante de origen; la lechada, y restos de obra solidificada en los desagües que reducen su luz y, por tanto, su funcionamiento adecuado.

TERCERO.- El segundo motivo no pude atenderse. El régimen de aportación documental, del que la prueba pericial es una subespecie, es muy peculiar. Por regla general, los informes periciales tienen el tratamiento de documentos, y deben aportarse con la demanda y contestación, Art. 265 L.E.C ., con las excepciones del Art. 270 L.E.C.

A su vez, el Art. 265 L.E.C . contiene una excepción cualificada al Art. 270 , y es la posibilidad de presentar los informes periciales al amparo de los Art. 337 y 339 L.E.C ., sistema que se completa con el Art. 338 L.E.C ., que permite que los informes periciales puedan llevarse a autos por consecuencia de las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda, y como consecuencia de las alegaciones aclaratorias y complementarias del Art. 426 L.E.C .

Así pues, la aportación actualizada del informe original hecha en 27-2-2006, es correcta en cuanto puede presentarse al amparo del Art. 338 L.E.C . con el limite de la Audiencia previa, celebrada el día 18-4-2007 . En cualquier caso hemos de realizar una precisión adicional.

Nuestra postura en relación con los informes periciales que no reúnen las condiciones del Art. 335 L.E.C . es bien conocida. El dictamen con ese defecto no merece la consideración de informe pericial porque no cumple las prescripciones del Art. 335 L.E.C ., ni acompaña los trabajos auxiliares o de campo para su mejor comprensión como ordena el Art.336.2 L.E.C ., ni la parte pide la intervención del perito con la amplitud del Art.347.L.E.C ., ni el interrogatorio posterior como testigo es bastante para suplantar el contenido del Art. 347 L.E.C . y citado. En esas condiciones, el valor de su informe no pasa de ser el de un documento privado en que la parte funda su derecho, que da cuenta de un hecho documentado, y que no hace prueba por si mismo; refiere un hecho por probar por los demás medios de prueba, sin que la ratificación de su autor lo convierta en prueba pericial; solo le añade la autenticidad, a los efectos de levantar la carga de la prueba de la autenticidad que viene impuesta por el Art. 362.2 L.E.C . si la parte contraria impugna el documento.

De acuerdo con estas ideas el primer informe del actor no tiene la categoría de prueba pericial si no la de documento privado, pero el segundo, si reúne las características precisas y ha sido emitido y expuesto en juicio.

Por último, no es de tener en cuenta la alegación de que ese informe valora los daños elevando su importe respecto del informe inicial. En la demanda se pide la reparación in natura, y solo en el caso que no se ejecute la obra es cuando se puede optar la por la ejecución a costa del condenado, o por los daños y perjuicios, pero esa es tarea a realizar en fase de ejecución al amparo de los Arts.706 y 712 L.E.C . y no en esta declarativa.

CUARTO.- El último motivo, relativo a la prescripción tampoco prospera. El Art. 18 L.O .Ed. no puede comprenderse sin el Art. 17 L.O .Ed. Para los daños de acabado, que son los que nos ocupan hay un plazo de garantía de un año contado desde la fecha de la recepción de la obra, y una vez producido el daño un plazo de prescripción de dos años.

Obviamente ante esa articulación legal fracasa la postura del recurrente, pero además, hemos revisado la contestación a la demanda, y en ella no se opone la excepción de prescripción, por lo que ahora no podemos tenerla en cuenta; es cuestión nueva no debatida en la instancia. La opusieron el resto de los demandados que resultaron absueltos, pero no la opuso el recurrente y ahora no puede aprovecharse de excepción no propuesta.

El Art. 24 C.E . garantiza el derecho al proceso debido, pero no el proceso a la medida, y no anula el complejo sistema de cargas procesales que configuran el proceso como estructura neutra de defensa de derechos en plano de perfecta igualdad para ambos contendientes. De acuerdo con estas notas podemos afirmar que las cuestiones nuevas no son admisibles en la apelación, y ello por dos tipos de razones. Las primeras de carácter estructural; la apelación es revisión de lo hecho en la instancia, y malamente se pueden revisar cuestiones no discutidas en ella.

Las segundas en el ámbito de los derechos procesales constitucionalizados. La Ley garantiza al derecho al proceso debido, pero lo que no garantiza es el derecho al proceso a la medida de los intereses de la parte; siempre serian constitutivas de un proceso a la medida injusto para el litigante contrario, sorprendido por esa alegación, y en momento en que no puede alegar ni probar en contra de ella. Ni siquiera serian admisibles en nombre del derecho de defensa; causa radical desigualdad prohibida por el Art.14 C.E. e indefensión proscrita por el Art.24 C.E . en la otra parte, directamente proporcional al exceso de defensa facilitado ilegítimamente al litigante al quien se permiten esas alegaciones nuevas. Es mas, de atender a esas cuestiones nuevas, se atentaría contra el principio de congruencia; estaríamos dando respuesta a cuestiones no debatidas y, obviamente, no vamos a caer en tamañas infracciones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de INMOBILIARIA EGIDO, S.A., y CONSTRUCTORA DE PINTO, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de los de Parla, en sus autos Nº 411/06, de fecha diez de julio de dos mil siete.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.