Sentencia Civil Nº 357/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 664/2009 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 664/2009

Proc. Origen: 1638/2008

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 2 de Ferrol

Deliberación el día: 22 de junio de 2010

SENTENCIA Nº 357/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

FERNANDO GARCIA CACHAFEIRO

En A CORUÑA, a quince de octubre de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 664/2009, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Ferrol, en Juicio ordinario núm. 1638/2008, sobre vicios en la construcción, siendo la cuantía del procedimiento 29.336 euros, seguido entre partes: Como apelante MACIÑEIRA S.L., representada por el procurador Sr. CASTRO BUGALLO y como apelados DON Samuel , DOÑA Petra , DON Jose Enrique Y DOÑA Yolanda , representados por la procuradora Sra. VILLAR PISPIEIRO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON FERNANDO GARCIA CACHAFEIRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 28 de julio de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Se estima parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Garmendia Díaz, en representación de don Samuel y don Jose Enrique contra Promociones y Construcciones Maciñeira S.L. con los siguientes pronunciamientos: -Se condena a la demandada a abonar la cantidad de 12.403,24 euros a don Jose Enrique para la sociedad de gananciales que forma con su esposa doña Petra . -Se condena a la demandada a abonar la cantidad de 12.241,76 euros a don Jose Enrique para la sociedad de gananciales que forma con su esposa doña Yolanda . -Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de MACIÑEIRA S.L. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de junio de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso de apelación la demanda por vicios de la construcción que presentan D. Samuel y D. Jose Enrique , en nombre propio y en el de las sociedades de gananciales que integran con sus respectivas esposas, contra Promociones Manciñeira, S.L. por la que se reclama, para cada uno de los demandantes, la cantidad de 14.668 euros en concepto de obras de reparación de los defectos constructivos de las viviendas que adquirieron a la mercantil, la cual se opone a la demanda invocando las excepciones de caducidad de la acción y litisconsorcio pasivo necesario y, en cuanto al fondo del asunto, sostiene que los defectos aludidos son meras imperfecciones en el acabado de la obra que, en todo caso, deben ser reparados in natura antes de que se pueda reclamar la indemnización de los daños y perjuicios. Estimada en parte la demanda, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, frente a dicho pronunciamiento se alza el presente recurso de apelación, en el que la parte demanda-apelante vuelve a incidir en las cuestiones planteadas en la instancia, al tiempo que plantea una cuestión nueva relativa a la inaplicación al caso de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

SEGUNDO: La parte demandante ejerce, entre otras, las acciones que se derivan de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , alegando la parte recurrente, en esta alzada, que dicha norma no resulta aplicable a la presente litis por cuanto las obras de edificación se iniciaron con anterioridad al mes de mayo de 2000. Dicha alegación debe descartase por cuanto se trata de una cuestión nueva, no alegada en la instancia, respecto de la cual esta Sala no debe pronunciarse para no infringir el principio de preclusión y defensa. Como ya tenemos señalado en nuestra sentencia de 3 de noviembre de 2009 (JUR 2010199888), entre otras muchas, «el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido oportunamente debatidas en el pleito entraña una clara vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia. Si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia (art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas ( SS TS 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ). Ello es consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período alegatorio (así, en los juicios declarativos, los arts. 400, 412, 414, 426 y 443 LEC , en relación con el art. 222.2 de la misma Ley ), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa (art. 24 Constitución Española).

En todo caso, y a efectos puramente didácticos, el argumento tampoco puede prosperar por cuanto según la Disposición Transitoria Primera de la LOE, dicho texto legal se aplica a las obras que hayan solicitado licencia de edificación a partir de la fecha de su entrada en vigor (6 de mayo de 2000), por lo que resultan irrelevantes a estos efectos las alegaciones de que la mercantil demandada hubiese elaborado memorias constructivas con anterioridad a dicha fecha, sin que se haya probado -ni siquiera alegado- que con anterioridad a la misma hubiese solicitado la correspondiente licencia.

TERCERO: En relación con las excepciones invocadas en el escrito de apelación, se alega -en primer término- litisconsorcio pasivo necesario con el argumento de que Promociones Manciñeira no es la única responsable de los vicios de la edificación, pues los mismos son consecuencia de un defectuoso proyecto de ejecución del que es responsable el equipo técnico que elaboró el proyecto y se encargó de la dirección de la obra.

A tenor de lo dispuesto en el art. 17.3 LOE , cuando la responsabilidad no puede individualizarse o queda acreditada la concurrencia de culpas, sin que pueda precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exige solidariamente.

En el caso que se nos presenta la parte actora denuncia la existencia numerosos defectos en la edificación, entre los que se incluyen la inadecuación de los ventanales de la vivienda al proyecto constructivo, así como defectuosa colocación de las mismas, deficiente impermeabilización de la fachada, que afecta también a los trasteros del edificio, así como filtración de aguas fecales en el sótano dedicado a garaje. Es cierto que el informe elaborado por el perito judicial reconoce la existencia de contradicciones en el Proyecto Técnico constructivo, sin embargo, no cabe -como pretende la apelante- atribuir al Arquitecto que lo redactó toda la responsabilidad por los defectos indicados, toda vez que las incorrecciones del Proyecto no explican la razón por la cual ventanas instaladas en la vivienda no se corresponden con las proyectadas, ni tampoco justifican el deficiente aislamiento exterior el edificio que provoca las comentadas filtraciones de humedad. En este sentido, las principales incorrecciones del proyecto detectadas por el perito de la parte actora y ratificadas por el perito judicial, residen en los defectuosos cálculos para el cumplimiento de las normas sobre condiciones térmicas y acústicas de los edificios, cuestiones éstas que inciden sólo parcialmente en los defectos aludidos.

En definitiva, entendemos que la prueba practicada no permite precisar el grado de intervención de cada agente en los defectos constructivos detectados, por lo que la responsabilidad puede exigirse solidariamente a cualquiera de los agentes implicados, sin perjuicio del derecho que les asiste contra quien o quienes entienda que, sin haber sido demandados, participaron o coadyuvaron con su actuación en la causación de los daños y perjuicios irrogados

CUARTO: Como segundo cuestión previa, se alega prescripción de la acción con fundamento en lo dispuesto en el art. 1.490 Cc relativo al saneamiento por vicios ocultos.

Como tuvimos ocasión de señalar en el fundamento jurídico segundo, la Ley de Ordenación de la Edificación resulta aplicable para la resolución de la presente litis, por lo que cabe desestimar sumariamente el motivo de apelación fundado en la caducidad de la acción, por cuanto el mismo alude únicamente al plazo de seis meses previsto en el citado art. 1.490 CC , obviando el régimen jurídico tuitivo del comprador previsto en el art. 17 del mencionado texto legal, el cual establece unos plazos de caducidad decenal, trianual y anual según la entidad de los vicios o defectos constructivos, que han sido aplicados con rigor por el Juzgador de Instancia en la sentencia recurrida (FJ Segundo y Tercero), cuyo criterio compartimos plenamente.

QUINTO: Como tercer motivo de apelación, se alega el carácter preferente de la reparación in natura, frente a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en lo dispuesto en el art. 1591 Cc , cuyo tenor literal es el siguiente: «el contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicio de la ruina...».

El motivo debe ser desestimado a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, véase por todas la sentencia de 20 de diciembre de 2004 (RJ 20048131), la cual dispone que «en el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina -sea física, potencial o funcional-, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones ( SS. 30 de septiembre de 1986 [ RJ 1986, 5228], 3 de febrero de 1995 [ RJ 1995, 734], 19 de mayo [RJ 1998, 4032 ] y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 ) para obtener la satisfacción del interés lesionado -ora en forma específica, ora en forma genérica-, de tal modo que el perjudicado, o el subadquirente en su caso ( SS. 26 noviembre 1984 , 20 junio 1985 , 22 marzo 1986 , 25 noviembre 1988 , 8 junio 1992 [ RJ 1992, 5168], 21 marzo 1996 , 6 febrero 1997 , 11 diciembre 2003 ), puede ejercitar la acción de cumplimiento contractual -«ex stipulatio» ( SS. 9 febrero y 12 diciembre 1990 ), o por equivalencia (indemnización sustitutoria) en los casos de difícil o imposible recomposición ( SS. 27 octubre 1987 , 22 febrero 1998 )-, sí que también la de cumplimiento defectuoso «ex» art. 1101 CC , o la resolutoria del art. 1124 CC , con indemnización de daños y perjuicios ( SS., entre otras, 19 mayo 1998 , 2 octubre 2003 ), o esta indemnización con principal resarcitoria, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial ( SS., entre otras, 29 febrero 2000 [RJ 2000, 1300 ] y 8 noviembre 2002 ), la norma del párrafo primero del art. 1591 CC exija necesariamente la petición del cumplimiento «in natura» -obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual ( SS., entre otras, 15 marzo 2001 , 31 octubre 2002 ), o «ex lege» ( SS. 14 noviembre 1984 , 1 junio 1985 [RJ 1985 , 3620] , 28 octubre 1989 [RJ 1989 , 6969] , 10 marzo 2004 [RJ 2004, 898], entre otras), lo cierto es que se refiere a «responder de los daños y perjuicios», tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar, cual se pretende en el motivo, a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación «in natura», pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés».

En suma, las acciones de cumplimiento contractual o por equivalencia son compatibles, sin que se pueda supeditar la acción indemnizatoria ejercitada por la parte actora, a la previa reclamación de la reparación de los daños, como pretende el escrito de apelación.

SEXTO: El recurso de apelación interpuesto por la representación de Promociones Manciñeira, S.L. alega, asimismo, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por entender que la sentencia recurrida no explica los motivos que le llevan a decantarse por el criterio del perito judicial, respecto de la entidad de los defectos apreciados en las ventanas, respecto del criterio mantenido por los dos peritos de parte.

El motivo debe desestimarse por cuanto el perito judicial -Sr. Desiderio - coincide sustancialmente con el perito de la parte actora -Sr. Juan - en cuanto a la naturaleza y entidad de los defectos constructivos y así lo manifiesta expresamente al final de su informe en el que señala que «estoy de acuerdo prácticamente en todos los extremos que figuran en el Informe y Anexo de D. Juan , salvo en el Presupuesto y Coste de la reparación», centrándose -pues- la discrepancia entre ambos peritos en la valoración de los daños. Respecto de esta cuestión, la sentencia recurrida se decanta por el criterio del perito judicial «no sólo por las mayores garantías de imparcialidad y objetividad que ofrece», «sino también porque desglosa las partidas a diferencia de lo que hace le perito Sr. Juan » que fija un tanto alzado igual para cada vivienda y ello a pesar de que algunos defectos no son comunes».

En estos términos, no cabe apreciar indefensión alguna de la parte apelante por cuanto la sentencia recurrida ha valorado adecuadamente la prueba pericial obrante en autos, justificando sobradamente los motivos que le han llevado a decantarse por el criterio de un perito frente a los otros dos.

SÉPTIMO: La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Promociones Manciñeira, S.L. supone la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Promociones Manciñeira, S.L., debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos la resolución recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.