Sentencia Civil Nº 357/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 354/2010 de 02 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 354/2010

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GIRONA (ANT.CI-6)

Procedimiento: nº 1591/2009

Clase: Procedimiento ordinario

SENTENCIA 357/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. José Isidro Rey Huidobro

MAGISTRADOS

D. Joaquim Fernández Font

D. Jaume Masfarré Coll

Girona, a 2 de noviembre de dos mil diez.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante la COMUNITAT DE PROPIETARIS DIRECCION000 , nº NUM000 de GIRONA, representada por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUIZ y defendida por el Letrado D. CARLES RIBES GIRONES.

Ha sido parte apelada USNEMAIBAL, SL, que no ha comparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de la COMUNITAT DE PROPIETARIS DIRECCION000 , nº NUM000 de GIRONA contra USNEMAIBAL, SL.

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"F A L L O

Que desestimando la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETRAIOS DIRECCION000 Nº NUM000 , debidamente representada por el Procurador de los Tribunales Dn. Carles Caireta y asistida por el Letrado Dn. Carles Ribas en contra de USNEMAIBAL S.L. debo de absolver y absuelvo a dicha demandada de todos los pedimentos contra ella efectuados.

Con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la parte que ha visto desestimadas todas sus pretensiones.".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 25 de octubre de dos mil diez.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. José Isidro Rey Huidobro, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda por incumplimiento contractual y ejecución defectuosa de unas obras de instalación de ascensor, con reclamación de daños y perjuicios que aunque la demanda no fundamenta jurídicamente se sustenta en el art. 1544 del Código Civil , la parte demandada no contestó a la demanda exponiendo los fundamentos de su oposición a las pretensiones de la parte actora, art. 405.1 de la LEC , declarándose en situación de rebeldía procesal, sin comparecer en el proceso, por lo que en el acto de la audiencia previa la parte actora de acuerdo con lo previsto en el art. 428.3 de la LEC solicitó del Tribunal que dictara sentencia sin necesidad de recibimiento del pleito a prueba, por considerar que con el dictamen aportado quedaban suficientemente acreditados los defectos de la obra y pese a la advertencia de la Juzgadora de que era la parte quien debía contrapesar las consecuencias de su petición.

La sentencia desestima la demanda porque en primer lugar se aporta con la misma un presupuesto de la obra el cual no está firmado por la parte demandada ni reconocido documentalmente por ellos, con lo que no queda acreditado ni el alcance ni el importe de la obra que se reclama, como tampoco que haya sido la mercantil que lo presentó la que efectivamente procedió a su ejecución ni en que términos, que estarían reflejados en un presupuesto y en un desglose de prestaciones contractuales no firmados, ni constatados en ningún otro documento aunque fuese indirectamente, ni desde luego reconocidos por la supuesta ejecutora en el proceso en el cual permaneció en rebeldía.

SEGUNDO.- También se dice en la demanda que la Comunidad de Propietarios demandante efectuó tres pagos a la demandada por un importe total de 79.032,01 euros, cuando lo cierto es que no demuestra más que tres cargos en su cuenta por abono a otra cuenta cuya titularidad se ignora -no consta que se correspondan con pagos a la demandada-, de importe 12.583,94, 26.665,81 y 24.999,20, cuya suma en modo alguno es la que se dice pagada en la demanda por importe total de 79.032,21 euros, sino que estos pagos efectuados a no se demuestra quien, ascienden a 64.248,95 euros, esto último no lo dice la sentencia pero lo ha comprobado este Tribunal.

Con tales antecedentes, la sentencia considera indemostrados los hechos de la demanda, y como la rebeldía no supone como indica la Ley procesal un allanamiento ni una admisión de los hechos alegados en la demanda es decir, no se produce la denominada "ficta confessio", desestima sin mas la demanda al no haber cumplido con la carga probatoria que el art. 217.2 de la LEC impone a la parte actora.

TERCERO.- Interpone dicha demandante recurso de apelación manifestando su disconformidad con la sentencia y alegando como cuestión previa la aportación de un documento de última noticia, que fue inadmitido por la Sala por Auto de 6 de septiembre de 2010 por las razones que en el mismo se exponen, remitiéndonos al contenido de dicha resolución.

A continuación se hace una exposición de las actuaciones procesales desarrolladas, que en su última parte no se ajusta a la realidad, pues fue la defensa de la demandante quien a instancia de la Juzgadora para que fuese ella la que determinase la suficiencia de la prueba en la que fundaba sus pretensiones, solicitó finalmente que se dictase sentencia sin más prueba que la documental y pericial aportadas y admitidas.

Pese al contenido tan discutido doctrinalmente del art. 429.1 de la LEC , que parecería exigir al Tribunal habilidades proféticas al prever una posible iniciativa de aquel señalando como insuficiente la prueba propuesta para el esclarecimiento de los hechos controvertidos y señalando incluso las pruebas que considere convenientes de oficio en la fase inicial de la audiencia previa, no puede ocultar que es a quien cree necesitar la tutela a quien se atribuyen las cargas de demostrar los hechos que alega en base al principio jurídico-técnico de aportación de parte que consagra el art. 282 de la LEC (Iniciativa de la actividad probatoria), de manera que la particularidad que insólitamente se introduce en tan criticado precepto, art. 429.1 LEC, además de propiciar juicios aventurados y parciales, rompe con los principios informadores del sistema.

Pero sin entrar a polemizar sobre el tema, admitamos que hipotéticamente la decisión de la Juzgadora al no poner de manifiesto a la parte demandante los hechos que a su juicio podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria ni señalar la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente (esto último reconocido en la LEC con carácter facultativo), comportase la infracción de dicho precepto art. 429 , y se entendiera que con ello se prescindió de normas esenciales del procedimiento generadoras de indefensión.

La consecuencia jurídica de dicha vulneración procesal sería la nulidad de actuaciones tal y como se desprende del art. 225.3º de la LEC , retrotrayendo lo actuado al momento en que se produjo el quebrantamiento procesal que sería la audiencia previa, para subsanar el defecto provocador de la indefensión e indicar los hechos no demostrados y en su caso las pruebas a practicar.

Pero la declaración de la nulidad y las pretensiones de anulación de actuaciones procesales han de hacerse valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate, art. 227.1 de la LEC , y la parte apelante no ha planteado en su recurso la nulidad de actuaciones regulada en los arts. 225 y ss de la LEC y 238 y ss de la LOPJ, sin que pueda el Tribunal en ningún caso y con ocasión del recurso, decretar de oficio la nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo los supuestos de falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional, violencia o intimidación que afectase a ese Tribunal, tal y como exige el apdo. 2 "in fine" del art. 227 LEC .

Luego si la parte recurrente denuncia una infracción procesal de los arts. 429 y 218 LEC pero no propugna la consecuencia jurídica de la misma, que sería la nulidad de actuaciones, deja vacío de contenido el motivo del recurso, porque el Tribunal no puede de oficio decretar dicha consecuencia al prohibirlo expresamente la ley.

CUARTO.- Y a partir de aquí, lo que no puede la Sala es considerar demostrados unos hechos que sin paliativos no están acreditados en autos por el hecho de que no hayan sido negados ni cuestionados los documentos aportados con la demanda pues la incomparecencia del demandado y su declaración de rebeldía no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, ni implica confesión de los hechos de la demanda, ni lleva consigo la condena al rebelde si el demandante no proporciona la prueba cabal de los hechos de los que pretende se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, art. 217.2 de la LEC , carga probatoria que en el presente caso no se ha cubierto porque no se ha aportado un solo documento que vincule a la actora con la demandada rebelde, ya que el presupuesto de obras para la instalación de ascensor que se acompaña no está firmado por la entidad que lo emite y no se sabe por tanto si dicho presupuesto desembocó en la efectiva realización de la obra por parte de quien elaboró el presupuesto. No hay ni una sola factura acreditativa de la realización del trabajo, ni un albarán, ni una certificación de obra, ni la licencia de obras, ni el estudio básico o el proyecto técnico donde figure la demandada como contratista... Y lo que es definitivo, no consta la realización efectiva de un solo pago a la entidad demandada como supuesta contratista ejecutora de la obra cuestionada, pues los ingresos que se dicen realizados a la entidad demandada mediante cargos efectuados en la cuenta de la Comunidad, no se constatan con los documentos acompañados, donde constan como abonos a una cuenta pero no consta quien es el titular de la misma, cosa que era bien sencilla con pedir a la entidad pagadora que indicase la persona o entidad titular de la cuenta en la cual se hicieran los abonos que los citados documentos acreditan.

Pero ello no se hizo y por lo tanto ha de coincidir la Sala con el órgano "a quo" en que no se han demostrado los hechos de la demanda, ya que independientemente de que un dictamen pericial de parte informe de la existencia de unos defectos de construcción e instalación, ello es irrelevante a los efectos del litigio si no hay constancia clara de quien lo construyó, ni de que se hayan efectuado los pagos a quien se dice y en la cuantía que se indica, pues ineludiblemente debe absolverse a quien no consta como autor de la obra y receptor de los pagos que a través de la pertinente prueba debía demostrar quien demanda y no lo hizo, siendo función del Tribunal apreciar la prueba y valorarla, no hacer actos de fe ante su ausencia, por el solo hecho de que la demandada haya permanecido en rebeldía.

Consecuencia de lo expuesto es que no se ha infringido el art. 217 de la LEC y se ha valorado la prueba que resultaba imprescindible para acreditar la relación contractual, no otra que deviene irrelevante ante el vacío probatorio de la premisa y presupuesto inicial, por lo que debe ser rechazado el recurso y confirmada la sentencia apelada.

QUINTO.- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de su recurso, conforme al art. 398.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Carlos Caireta Ruiz, en nombre y representación de la COMUNITAT DE PROPIETARIS DIRECCION000 , Nº NUM000 de GIRONA, contra la Sentencia de fecha 12 de mayo de 2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1591/2009, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas de su recurso.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. José Isidro Rey Huidobro, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.