Sentencia Civil Nº 357/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 457/2010 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 357/2010

Ilmas. Sras.

Presidenta (por sustitución):

Da. Macarena González Delgado (Ponente)

Magistradas:

Da. Carmen Padilla Márquez

Da. María Luisa Santos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de septiembre de dos mil diez

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por los codemandados D. Dionisio , Iscanar Edificaciones y Construcciones S.L., así como por el demandante D. Isidoro , quién actúa en su propio nombre y en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario no 378/2008, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Cristina Arteaga Acosta bajo la dirección del Letrado D. Emiliano González Caloca en nombre y representación de D. Isidoro , quién actúa en su propio nombre y en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la entidad mercantil Iscanar Edificaciones y Construcciones S.L., representada por el Procurador D. Jaime Comas Díaz, bajo la dirección del Letrado D. Restituto Cuesta González, D. Dionisio , representado por la Procuradora Da. Raquel Guerra López, bajo la dirección del Letrado D. Javier Sego García-Valdecasas, y contra Da. María Antonieta , representada por la Procuradora Da. Concepción Santana Padrón, bajo la dirección del Letrado D. Juan López-Montero Velasco; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. Macarena González Delgado, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil diez , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Arteaga Acosta en representación de DON Isidoro , en su propio nombre y en el de Don Victor Manuel y Dona Josefina , Don Enrique y Dona Zaida , Dona Concepción , Don Lázaro y Dona Manuela , Dona Virtudes , Dona Clemencia , Don Teodoro y Dona Magdalena , Dona Visitacion y Don Abelardo , Don Conrado y Dona Edurne , Dona Mercedes , Don Humberto , Don Pascual y Dona Adriana , Dona Eugenia , Don Luis Antonio y Dona Rosana , Dona Beatriz , Don Casimiro y Dona Laura , Dona Verónica , Don Horacio y Dona Delfina , Don Porfirio , Dona Nieves y Don Luis Pedro , Don Baltasar , Dona Antonieta , Don Fernando , Dona Inocencia , Don Matías y Dona Tomasa , Don Jose Carlos y Dona Delia , Don Ángel y Dona Serafina , Dona Cecilia , Don Hernan , Don Patricio y Dona Micaela , Don Carlos Miguel y Dona Alicia , Don Benito y Dona Inmaculada , Don Genaro y Dona Yolanda , Don Obdulio y Dona Encarnacion , Don Carlos Francisco y Dona Raquel , Don Benedicto y Dona Candelaria , Don Franco , Dona Marina y Don Nemesio , Don Jose Enrique y Dona Ana , Don Artemio , contra la MERCANTIL ISCANAR EDIFICACIONES Y CONSTRUCCIONES, SL, DONA María Antonieta , y DON Dionisio , debo declarar y declaro que el DIRECCION000 está aquejado de los vicios ruinógenos que se reclaman, y debo condenar a éstos a repararlos solidariamente o a abonar, subsidiariamente, 1.185.323,29 euros en la forma y con la suma adicional mencionadas en el fundamento jurídico tercero de la presente, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por las representaciones respectivas de los codemandados D. Dionisio , e Iscanar Edificaciones y Construcciones S.L., así como del demandante D. Isidoro , quién actúa en su propio nombre y en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escritos de oposición cada parte a los recursos de los contrarios, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. Macarena González Delgado; personándose oportunamente los apelantes- demandados D. Dionisio por medio de la Procuradora Da. Raquel Guerra López, bajo la dirección del Letrado D. Javier Sego García-Valdecasas, e Insanar Edificaciones y Construcciones S.L. por medio del Procurador D. Jaime Comas Díaz, bajo la dirección del Letrado D. Restituto Cuesta González, los apelantes-demandantes se personaron por medio de la Procuradora Da. Cristina Arteaga Acosta, bajo la dirección del Letrado D. Emiliano González Caloca, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Concepción Santana Padrón, bajo la dirección del Letrado D. Juan López-Montero Velasco; senalándose para votación y fallo el día trece de septiembre del corriente ano.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima parcialmente la demanda, se alzan, respectivamente, los recursos de los demandados y de la propia actora, a los que se oponen cada una de las partes contrarias. Se hace necesario, a la vista de los motivos de impugnación de cada uno de ellos, la resolución conjunta de todos los recursos, teniendo en cuenta las diversas motivaciones que se contiene en los mismos, de forma que deba empezar resolviéndose sobre aquellos motivos procesales, que de ser estimados, darán lugar a la nulidad de actuaciones impidiendo entrar en el fondo de la cuestión planteada.

SEGUNDO.- En el recurso interpuesto por la representación del Sr. Dionisio se solicita, en primer lugar, que se declare la nulidad se la sentencia por falta de motivación de la misma, tanto en lo referido a la existencia de defectos de cimentación del edifico y, en consecuencia, la necesidad de recalzar el edificio, como respecto de la necesidad de desalojo de las viviendas mientras se lleve a cabo las obras de reparación. En segundo lugar, se solicita que se declare la nulidad del juicio celebrado por infracción de lo dispuesto en el artículo 187.1 en relación con el 227.2 de la LEC, por ser inaudible la ratificación del informe efectuada por el perito judicial. El motivo debe ser desestimado al no considerarse que concurran los requisitos requeridos en el artículo 225 y siguientes de la LEC , pues aunque parca, la sentencia contiene motivación en la que fundamenta el fallo, y en segundo lugar, si bien es cierto que en algunos momentos de la intervención del perito judicial, contestando a las preguntas de las partes, el sonido no es audible, lo cierto es que, teniendo en cuenta que la intervención del mismo duró hora y media y que las preguntas de las partes se centraron prácticamente en la misma cuestión, la necesidad de recalce del edificio, cuestión que por otro lado, ha quedado documentada por la amplitud de la documental aportada por el propio perito, además de poder contrastarse con las restantes periciales aportadas a instancia de cada una de las partes, no puede estimarse que la ausencia de sonido en algún momento de la extensa intervención del referido perito, cause perjuicio a la partes, por lo que en definitiva, no estimándose la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 225 y siguientes de la LEC , se desestima la solicitud de nulidad de actuaciones solicitada.

TERCERO.- En el recurso interpuesto a instancia de la entidad ISCANAR Construcciones y Edificaciones SL, se impugna la sentencia alegando inexistencia de relación contractual entre dicha parte y los propietarios de las viviendas que senala, alegando que las mismas no fueron vendidas por esa entidad sino por una inmobiliaria que no ha sido llamada a juicio. Queda acreditado que la referida sociedad recurrente era la promotora del edificio y además, vendedora de determinadas viviendas. En el fundamento jurídico de la demanda, con respecto a las normas de carácter sustantivos aplicables al caso, la actora alega lo dispuesto en los artículos 1.809 y siguientes del Código Civil y el 1.591 y siguientes del mismo cuerpo legal, senalando en el apartado de jurisprudencia aplicable al caso, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2006 que declara la compatibilidad de la acción de ruina funcional del artículo 1.591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124 o de cumplimiento o incumplimiento defectuoso del artículo 1.101 . Declarado por la sentencia recurrida que el estado del edificio a que se refieren estas actuaciones ha de ser considerado como de ruina funcional, pronunciamiento que no ha sido impugnado por ninguna de las partes, debe desestimarse la impugnación formulada, pues no cabe duda que la recurrente como promotora del edificio tiene la responsabilidad que le atribuye el artículo 1.591 y siguientes en el estado del referido edificio, acción que ha sido acumulada a la de responsabilidad contractual, que es claro que no la tiene al no ser vendedora de las referidas viviendas.

CUARTO.- En el recurso de la entidad ISCANAR se alega además que no procede una condena en los términos contenidos en la sentencia recurrida, debiendo individualizarse las responsabilidades de cada una de las partes en el proceso constructivo. Con reiteración ha venido senalando la jurisprudencial que en casos como este, la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en la construcción del edificio que se encuentra danado, debe ser declarada de forma individual, teniendo en cuenta los diversos cometidos que los distintos profesionales tienen encomendado en el proceso de edificación y solo para el caso de que esta responsabilidad no pueda ser declarada, debe acudirse al instituto de la responsabilidad solidaria respecto de todos ellos. En este caso, no existen en las actuaciones elementos suficientes para determinar la individualización de responsabilidades pretendidas, a la vista de las causas concurrentes que han dado lugar al estado del edificio, teniendo en cuenta los distintos, y en muchos aspectos contradictorios, informes periciales aportados por las partes a la actuaciones, al que se une el del perito judicial; por lo tanto, se desestima el motivo.

QUINTO.- Alegan las partes demandadas recurrentes, tanto la representación del Sr. Arquitecto como de la entidad constructora, que se ha producido un error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación de dos cuestión, una referida a la necesidad de recalce del edificio y otra, a la necesidad de desalojar las distintas viviendas mientras se lleva a cabo la obras de reparación de las mismas. Siendo pacífico entre las partes la cuestión referida al estado del edificio y a la necesidad de reparación del mismo, no lo es en absoluto, la relativa a la determinación de las causas que le han llevado a ese estado y por tanto, tampoco lo es, la referida a las medidas que deben tomarse para su reparación, variando las posturas en dos extremos, por un lado, las periciales presentadas por la actora y la elaborada por el perito judicial, que lo atribuyen a un problema de cimentación, y proponen, por tanto, la realización de obras de recalce el edificio y un segundo grupo, constituido por los profesionales que intervienen en el diseno y ejecución de la obra, así como el promotor y constructor, que se refieren, los primeros a deficiencias en la construcción y el segundo en el proyecto, y que en modo alguno entiende que la causa del estado del edificio se encuentre en la cimentación, por lo que no recomiendan el recalce del edificio por ser innecesario. Por lo tanto, la cuestión litigiosa se convierte en una cuestión de prueba, en especial de prueba pericial, y a la vista de los distintos informes que constan aportados a las actuaciones, han de ser valorados cada uno de ellos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 348 de la LEC que determina que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, sin que como ha venido declarando la jurisprudencia, en uso de sus facultades propias estén obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial que no es mas que uno de los elementos del juicio y sin que al respecto existan reglas generales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial. Desde esta perspectiva, deben ser examinados los distintos informes periciales en relación con la cuestión controvertida en este juicio, que es la referida a si la causa de los danos se encuentra en la cimentación del edificio y cuales son los remedidos en su caso que procede aplicar, en definitiva, si son o no necesarias para la adecuada reparación del edificio las obras de recalce que proponen las periciales emitidas a instancia de la actora y la formulada por el perito judicial, o no son necesarias las misma tales como proponen los peritos de las demandadas.

SEXTO.- La parte actora aporta a las actuaciones dos informes periciales, uno de ellos elaborado por el arquitecto Sr. Bartolomé y otro, elaborado por el arquitecto técnico Sr. Gines . En el primero de los informes, el Sr. Bartolomé , en el apartado referido a grietas de patología estructural y asentamientos diferenciales de la cimentación, senala que las grietas originadas en los muros del sótano y en los paramentos perpendiculares marcan el movimiento descendente de la cimentación, descenso que se debe a que la tensión admisible del terreno es muy inferior a las tensiones de trabajos transmitidas al terreno, igual causa estima respecto de las grietas aparecidas en muros y escaleras, proponiendo como solución global el micropilotaje de la cimentación hasta llegar a una profundidad adecuada y firme, recreciendo la cimentación del muro mediante zapata adosada a zunchos existente y mediante micropilotes.

El informe Don. Gines senala como conclusiones al folio 602 del mismo, que el complejo residencial padece graves problemas estructurales, consistentes principalmente en asentamiento del terreno, los cuales están causando movimientos al conjunto estructural, que se traduce en aparición de grietas en todos los paramentos del edificio.

A instancia de la entidad Iscanar se presentó informe pericial por el perito Sr. Teodosio , senalando como conclusiones, página 37 de su informe, que no existen problemas de cimentación de los edificios, ni se han producido asientos diferenciales, por ello no hay que realizar el recalce propuesto por la actora, estimando, por el contrario, que las reparaciones necesarias solo requieren cerrar y sellar fisuras y rehacer la impermeabilización de la calle peatonal central del conjunto y los defectos puntuales de impermeabilización, estimando que una parte importante de las humedades se hubieran evitado con el pintado periódico. En este informe se considera diversas las causas que han determinado la aparición de los desperfectos, estimando que la causa de la aparición de las fisuras o grietas tiene distinta causa según donde se encuentran, así, las verticales en las paredes medianeras se deben a una combinación de dos grupos de tensiones, uno, debido a la transferencia de cargas de las vigas de la estructura a estos muros, por estar hormigonadas sobre ellos y otro, debido a la retracción longitudinal de los bloques y mortero de cemento empleado en la obra. Las fisuras horizontales se deben a la flexión de los forjados, por el apoyo sobre el inferior de los superiores, transmitida su carga por la continuidad vertical de los tabiques de las plantas altas y bajas. Estima que todas las fisuras o grietas se corresponden a la edad de la edificación, están estabilizadas y pueden repararse sin problema, cerrando, sellando y repintando los paramentos afectados.

Por la representación de la arquitecta técnica Sra. Marí Juana , se presentó informe elaborado por el Arquitecto técnico Sr. Estela , que considera, pagina 17 de su informe, que a parte de que hubiera sido necesario disponer de un estudio geotécnico del suelo y subsuelo del terreno, a la vista de las características del mismo, considera que las fisuras observadas aparentan un estado de estabilidad, sin que se aprecien síntomas o vestigios de otra índole distintos de las fisuras que indiquen otra situación del terreno. Considera que se trata de asentamiento diferencial, cuyo desarrollo o progresión tiene síntomas de haberse estabilizado. Estima que la causa es debida a una falta de estudio concreto del suelo, estando, por tanto, en el ámbito de competencias del arquitecto proyectitas calculista de la estructura. Por otro lado, senala que la falta de una adecuada cimentación del conjunto muros de carga pilares, es una de las principales causas que se estima han generado las fisuras de carácter estructural existentes en las viviendas.

El informe pericial elaborado por el arquitecto Sr. Damaso a instancia del recurrente sr. Dionisio senala como conclusiones en la página 42, que las viviendas presentas solamente dos defectos generales, una fisuración derivada de la retracción de los bloques de hormigón aligerado y un problema de humedad por penetración del agua de lluvia. La fisuración se ha producido por la utilización del bloque sin que haya esperado en fábrica el periodo de fuerte retracción. No existe ni se observa senales de ningún asiento ni fallo estructural. El fuerte armado de los muros de carga y su arriostramiento mediante una estructuras reticular embebida en el muro hacen inoperante desde el punto de vista estructural las fisuras de retracción aparecidas. Al determinar la reparación de los danos no hace alusión alguna a que afecten a la estructura. Senala, por último, que los danos aparecidos deben considerarse vicios de la ejecución de la obra y vicios de la dirección de la ejecución de la obra, al ser el constructor encargado del suministro de los materiales empleados y de su colocación y el arquitecto técnico el encargado de la recepción de los materiales y del ordenamiento y control de la colocación. Considera además, la concurrencia de vicios de mantenimiento en los casos en los que por los usuarios se ha dejado transcurrir más tiempo de lo previsto en las normas de mantenimiento sin realizar las correcciones necesarias.

SÉPTIMO.- Propuesta la práctica de una pericial judicial, se nombra perito al Sr. Ovidio , quien a su vez, acuerda la realización de un estudio geotécnico del terreno. Por lo tanto, como en los casos anteriores, debe determinarse por un lado, la opinión del perito sobre las causas del estado que presenta el edificio y por otro, las medidas para corregirlas. Por la entidad GeoAt, en el mes de julio de 2009, se emitió informe geotécnico elaborado a instancia de la entidad Bureau Veritas Espanol SA, referido al análisis de las patologías que presentaba el terreno donde se había construido el inmuebles de estas actuaciones, con la finalidad de evaluar si las condiciones de cimentación son las adecuadas, analizando la relación de la estructura existente con el sustrato de apoyo, esto es, el tipo de cimentación, la presión admisible, asientos sismicidad, agresividad del terreno y el nivel freático, llegando a la conclusión que no existe ninguna problemática asociadas a la capacidad portante ni de estabilidad de taludes. En octubre de 2009 se emite dictamen por la empresa Bureau Veritas Espanol, fijándose como conclusiones que en base al estudio geotécnico realizado, los parámetros del terreno de apoyo de la cimentación son adecuados para soportar la tensión de cálculo prevista en el proyecto. La cimentación de las viviendas presenta algunas modificaciones con respecto a los detalles en los planos del proyecto. El aspecto general de la cimentación es bueno, no presentando fisuras ni desconchados, siéndolo también el de los armados. El resultado obtenido en las pruebas de carga es satisfactorio. Existen diferencias en la distribución de los elementos del forjado con respecto al proyecto original, sustituyendo las losas de hormigón armado por zunchos y forjados unidireccionales de semiviguetas y bovedillas. Algunos de los testigos de yesos para la comprobación de posibles movimientos se encontraban fisurados. La flecha máxima medida en los forjados se sitúa dentro de la normalidad.

Por el perito judicial Don. Ovidio se emite informe, en el que se realiza en primer lugar un análisis de cada una de las periciales emitidas a instancia de parte así como de los emitidos por las entidades antes referidas, emitiendo como conclusiones, página 57 y siguientes de dicho informe, las siguientes: 1) terreno: se detectan tres unidades geológicas, teniendo interés las mas profundas, poseyendo ambas una capacidad portante y deformabilidad favorables para soportar las cargas transmitidas al terreno por la cimentación, por lo que considera que ambas son unidades geotécnicas resistentes. 2) Cimentación: describe las características de la cimentación corrida, determina que la zapata tiene buen aspecto y no presenta muestras de estar fracturada ni afectada por las cargas, estimándola apta para la solicitud a que sería sometida en caso de soportar un muro de carga, con carga lineal uniforme. 3) Muros de carga: las paredes de separación entre viviendas y los laterales deberían desempenar una función portante, según diseno y cálculo de la estructura. Entre el muro y la zapata se ha dispuesto una solera de baja resistencia de debilita y aminora la capacidad de carga del muro. Las paredes presentan una serie de fisuras de distinta índole y etiología, senalando que de acuerdos con los testigos de yeso utilizados, las fisuras no se encuentran estabilizadas, en especial las verticales próximas a los pilares intermedios y las escalonadas cercanas a unión con los muros de contención. 3) Estructura porticada: debido a las contradicciones entre la obra proyectada y la ejecutada, la estructura, en lo que respecta al sistema de transmisión de cargas a la cimentación, trabaja de forma distinta a la prevista, transmitiendo tensiones a los elementos constructivos, estructurales o no. Estima que la carga que se transmite a los pilares se propaga a la pared en su zona de influencia, por lo que a ambos lados de los pilares existe una zona de pared más sobrecargada que el resto de la misma. 4) Forjados: La estructura en general no presenta problemas en cuanto a flechas. 5) Tabiquería: El resultado del estudio de evolución de las fisuras en la fábrica de bloques determina que algunas de las fisuras no están estabilizadas, centrándose en las fisuras próximas a los muros de contención de los jardines y en la proximidad a los pilares centrales de las paredes. Senala que no puede determinar que los movimientos que han generado las fisuras estén estabilizados. En cuanto a las reparaciones a realizar senala, folio 63 del informe que dado lo inestable del equilibrio entre cimentación y terreno, se propone un recalce que retransmita las cargas directamente al sustrato UG3, evitando las influencias del sustrato UA2, que por ser mas sensible a alteraciones higrométricas, es mas sensible de producir alteraciones en los estados tensionales de las zapatas.

OCTAVO.- Examinados los informes periciales referidos, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 348 de la LEC , debe determinarse en primer lugar, la contradicción existente entre los informes periciales aportados respectivamente por las partes, en cuanto a la causa que ha originado el estado del inmueble, causas que van desde errores de cálculo en cuanto a la determinación de la estructura y ausencia de estudio geotécnico previo del suelo, a la que determina que la causa es la deficiente ejecución del proyecto y dirección de obra, siendo una tercera la que lo atribuye al asentamiento normal del edificio. Por ello, debe estarse al informe pericial aportado por el perito judicial que determina que la ruina funcional del inmueble se debe a un conjunto de causas, referidas tanto al proyecto, como a la dirección de obra como a la ejecución de la misma, de forma que como antes se senaló, debe determinarse que los demandados han de responder solidariamente de los danos causados.

Por lo que afecta a la segunda de las cuestiones, la referida a si es necesario que la reparaciones se realicen también en la estructura del edificio, la resolución de la cuestión pasa por determinar si como senalan los peritos de parte, las fisuras o grietas están estabilizadas, o como senala el perito judicial, no se puede determinar de forma categórica que los movimientos que han generado la aparición de fisuras estén estabilizados, folio 58 del informe pericial citado, en consonancia con lo dispuesto en el informe emitido por el entidad Bureau Veritas, folio 86, que determinó que algunos de los testigos de yeso, dirigidos a las mediciones y comprobaciones, se encontraban fracturados, comprobándose también algunas variaciones en las lecturas de los fisurómetros. Por ello, no existiendo una prueba plena de la estabilización de las fisuras, se estima que deben realizarse las obras de recalce propuestas por el perito judicial, por lo que debe desestimarse el motivo de impugnación referido al error en la valoración de la prueba en cuanto a la necesariedad de la realización de este tipo de obras.

NOVENO.- Condena la sentencia a que se indemnice a los actores en la suma que por el desalojo escalonado de las viviendas se acredite en fase de ejecución, pronunciamiento que es recurrido por los demandados, y que debe ser estimado, pues dicha condena ni ha sido pedida por la parte ni ninguno de los informes periciales aportados ha considerado necesario desalojar las viviendas para llevar a cabo las referidas reparaciones, teniendo en cuenta que tal y como consta en el informe del perito judicial, se ha previsto utilizar el sistema mas caro en lo referente a la obras de yeso de los techos, mediante placas de mas fácil colocación, previendo además una partida para el traslado de los enseres de una habitación a otra, tal y como quedó aclarado en el acto del juicio. Por lo tanto, no estimándose necesario el desalojo, procede acoger el motivo de impugnación referido.

DÉCIMO.- Recurrida la sentencia por la comunidad actora, se alega en primer lugar, infracción de lo dispuesto en los artículos 214, 218, 416.5 y 424 de la LEC. En el fundamento segundo de la sentencia se dice "la litis quedó constrenida a que un perito judicial insaculado a propuesta de la actora y del propio arquitecto dictaminara la causa y el precio de reparación de los vicios, cuya existencia todos admitían. Después, tan solo habrá que cambiar un adverbio ("subsidiaria por alternativamente), habida cuenta que la exigencia primordial es la reparación de lo mal hecho, descartando toda condena de futuro por falta de los requisitos impuestos en el artículo 219 LEC ". Por la representación del Sr. Dionisio y de la entidad ISCANAR, respectivamente, se opuso la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda al considerarse que no procedía efectuar peticiones de condena de futuro por infringir lo dispuesto en el artículo 219 de la LEC . Por otro lado, y en clara conexión con ello, alega la parte actora en su recurso error en la valoración de la prueba al determinar que el informe pericial en el que se fundamenta la sentencia, el emitido por el perito judicial, tal y como se determinó por el propio perito en el acto de la ratificación, deja abierto el presupuesto de gastos para la ejecución de determinadas partidas, a fin de que estas se ajusten a las necesidades reales de la obra a ejecutar. Por ello, solicita que se haga constar en el fallo de la sentencia que el presupuesto para la realización de las obras será aquel que resulte y sea necesario para costear la longitud que necesaria y obligatoriamente hayan de tener todos los pilotes para hacer efectivo el empotramiento conforme senala el perito judicial en su informe y será aquel que resulte y sea necesario para acometer el resto de las actuaciones contempladas por el referido perito en su informe para acometer el recalce, contemplándose medidas de atenuación del ruido, así como que se considere presupuesto abierto el resto de las obras que se hayan de acometer tanto en las zonas comunes como en las privativas.

El artículo 219 de la LEC senala que la sentencia de condena cuantificará exactamente el importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. En estos casos, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. Por ello, no puede accederse a lo solicitado por la actora por cuanto lo pedido por la misma en modo alguno se ajusta a lo permitido en el citado artículo, pues teniendo en cuenta lo senalado por el perito en el acto del juicio, no puede fijar ni siquiera las bases para la adecuación que pretende la actora, por no poder determinar siquiera si lo que pretende la parte puede llegar a suceder. Por lo tanto, en modo alguno puede accederse a esa petición por suponer una indefinición de la condena no permitida por el referido precepto, por cuanto no puede determinarse base alguna para la fijación del fallo en la ejecución de condena pues en este caso, esa determinación no depende de una simple operación aritmética, sino de la constatación de la existencia de otros danos y de otros costes en la reparación de los mismos, lo que evidentemente necesita de la realización de un nuevo peritaje.

DÉCIMO SEGUNDO.- La sentencia recurrida no efectúa expresa imposición de las costas causada en este juicio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , por estimar parcialmente la demanda. La parte actora impugna el referido pronunciamiento al considerar que el citado pronunciamiento infringe la doctrina jurisprudencial al respecto referida a que admitir la petición principal, la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente, implica una admisión total de la demanda, pues la sentencia accede a una de sus solicitudes. El suplico de la demanda contiene las siguientes peticiones: 1) que se declare la existencia de los vicios, defectos y anomalías que se describen en el peritaje del Sr. Gines ; 2) que se condene solidariamente a los demandados a que abonen a la actora la cantidad de 5.315.320 euros, cantidad senalada en el peritaje aportado con la demanda; 3) para el caso de que se entienda que el informe elaborado por el perito judicial es el que se tiene en cuenta, que se condene a la cantidad que se senale en el mismo, con las actualizaciones que correspondan; 4) alternativamente, que se condene a reparar los danos.

Tal y como consta de lo actuado, no existió controversia en lo que afectaba a la existencia de los desperfectos, danos, anomalías y vicios que presentaba el edificio, de manera que la cuestión litigiosa se centró en determinar las causas del estado del edificio y las obras necesarias de reparación. La sentencia recurrida, y también la de esta alzada, considera como obra necesaria la de recalce del edificio, por lo tanto, debe estimarse que se ha producido una estimación total de la demanda, pues tal y como viene declarando la doctrina jurisprudencial al respecto, por todas la sentencia del TS de 24 de abril de 2005 , se ha fijado con claridad el alcance y sentido de los conceptos de alternatividad y subsidiariedad en relación a las pretensiones ejercitadas para decretar la condena en costas, cuando se admite la petición principal e incluso la formulada en forma alternativa o subsidiaria. De manera que la jurisprudencia viene entendiendo que la estimación de una petición alternativa o subsidiaria supone estimación total de la demanda a los efectos de imposición de costas, excepto en los casos en que la petición alternativa o subsidiaria sea formulada genéricamente y con total falta de concreción pretendiendo convertirse en un subterfugio para eludir la aplicación del criterio legal del vencimiento objetivo, situación que no es la que se da en estas actuaciones, por lo que en aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, las costas de la primera instancia se imponen a los demandados.

DÉCIMO TERCERO.- No procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada tal y como senala el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación de D. Dionisio .

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad mercantil ISCANAR Edificaciones y Construcciones S.L.

Se revoca en parte la sentencia recurrida, dejando sin efecto la condena que la misma contiene al pago de los gastos de desalojo de las viviendas, confirmando los restantes pronunciamiento de la misma. Las costas de la primera instancia se imponen a los demandados.

No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procede la devolución a los recurrentes, del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente resolución, recaída en un juicio ordinario tramitado por razón de la materia, es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal -artículos 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley- y/o de casación del apartado 3o del artículo 477.2 del mismo cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se prepararán mediante escrito ante esta Sección Tercera en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación.

Una vez sea firme la sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-