Sentencia Civil Nº 357/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 826/2010 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 826/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 MANRESA

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 218/2010

S E N T E N C I A Nº 357/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 218/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Manresa, a instancia de D. Cornelio , representado por el procurador D. JOSE-MANUEL PUIG ABOS y dirigido por el letrado D. SERGI MUÑOZ ALVAREZ, contra Dª. Nicolasa , representada por el procurador D. JUAN ANTONIO SATORRAS CALDERON y dirigida por el letrado D. FRANCESC XAVIER BAENA DOMENE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de mayo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con desestimación de la demanda formulada por D. Cornelio y contra D.ª Nicolasa , ABSUELVO a ésta de los pedimentos de la actora. No se imponen las costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte se solicitó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso de modificación de medidas de divorcio, que desestimó la demanda interpuesta por D. Cornelio , frente a Doña Nicolasa , tendente a obtener la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos constituida en el convenio regulador del divorcio en favor de los hijos del matrimonio, ante la alegada precariedad económica del progenitor obligado, ha sido objeto de apelación por la parte accionante, que solicitó en la formulación de su recurso, tras aducir el error en la valoración de las pruebas practicadas, la suspensión de las pensiones de alimentos constituidas en la sentencia de divorcio de los hijos del matrimonio NESTOR y JORDI; o la reducción de las mismas hasta la suma de cien euros mensuales, dada la imposibilidad económica para atender las constituidas en la sentencia de divorcio.

La demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto a las pretensiones del recurso de apelación, solicitando la plena confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- En la sentencia del proceso consensuado de divorcio de 22 de septiembre de 2003 , se aprobó el convenio regulador de medidas civiles complementarias suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

En la estipulación quinta del citado convenio regulador se dispuso, por voluntad consensuada de los cónyuges, la constitución de una pensión de alimentos para los hijos del matrimonio NESTOR y JORDI, a cargo del progenitor no custodio de 343 euros mensuales, con las actualizaciones derivadas de la aplicación de las viariaciones del índice de precios al consumo de Cataluña.

En el convenio regulador no se efectuó manifestación alguna de la capacidad económica del alimentante, a la hora de determinar la cuantía de la pretensión alimenticia, ni cuales eran las necesidades de los menores.

En la demanda del proceso de modificación de medidas de divorcio el demandante que, solicitaba la disminución de la cuantía de las pensiones alimenticias de los hijos, no describió la situación económica del mismo en la época del convenio regulador, tampoco a lo largo del proceso acreditÓ su capacidad económica en tal momento histórico.

Se aducía, en la fase expositiva del proceso, que el demandante venía trabajando en el sector de la construcción en la sociedad civil particular creada junto a su hermano, denominada SOLAN, SCP, y que debido a la crisis del ramo de la construcción y a los costes derivados del abono de las cuotas del régimen de trabajadores autónomos, préstamo del vehículo de la empresa y otros dispendios, le resultaba inviable la satisfacción de la pensión de alimentos en la cantidad fijada en el divorcio, lo que había motivado la incoación de un procedimiento penal y el despacho de la vía ejecutiva por impago de las pensiones.

TERCERO.- Los hijos menores de edad NESTOR y JORDI, tienen en la actualidad 17 y 14 años de edad, precisando que sean atendidas sus necesidades alimenticias encuadradas en el concepto de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , por cuanto ante su minoria de edad carecen de medios para subvenirlas, precisando de la contribución de sus padres como una obligación legal de carácter ineludible derivada de la patria potestad.

La situación de baja laboral del demandante deerivada de una intervención quirúrgica, con declaración de situación de incapacidad transitoria temporal, con la percepción de una prestación social con base reguladora diaria de 28,06 euros, culminó por consecuencia de alta laboral causadas el 26 de marzo de 2010.

El demandante sigue trabajando en la empresa constituida como sociedad civil particular, junto a su hermano, sin constancia del cese de su actividad ni de situación de insolvencia. En autos consta declaraciones fiscales por IRPF de los años 2007, 2008 y 2009, imputables a la actividad laboral del demandante, con detalle de ingresos de 12.778, 18.784 y 14.956 euros respectivamente, lo que es indicativo de la obtención de ingresos derivados de la actividad empresarial.

El accionante debió de haber acreditado, mediante pericial contable, la situación patrimonial de la sociedad, con descripción de gastos, deudas y previsiones futuras de la actividad, lo que no ha justificado en el proceso.

La prueba documental relativa a la cuenta corriente del BBVA de la entidad SOLANS, SCP detalla la percepción de un cheque, en marzo de 2010, del orden de 1747,94 euros.

CUARTO.- En base a las consideraciones dichas y a las contenidas en la sentencia apelada, cuyos fundamentos aceptamos y damos por reproducidos, procede denegar la pretensión formulada "ex novo" en el recurso de apelación, relativa a la suspensión del pago de las pensiones alimenticias, así como la afectante a la reducción del importe de las mismas hasta la suma de cincuenta euros mensuales para cada uno de los hijos, que no cubririan las necesidades vitales mínimas de los alimentistas.

Procede, en consecuencia, la plena confirmación de la sentencia de primera instancia, en cuanto mantiene la pensión de alimentos del divorcio, debidamente actualizadas desde entonces, al no haberse acreditado la merma de la capacidad de ingresos del obligado, en forma tan transcendental que impida la satisfacción de las mismas.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ante la no concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifique otro pronunciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña ESTHER RAMOS MONTERO, en nombre y representación de D. Cornelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manresa, en fecha 6 de mayo de 2010, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 218/2010 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de primera isntancia, con expresa condena al apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.