Sentencia Civil Nº 357/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 198/2011 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 198/11 - AUTOS Nº 609/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOJA

ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 357

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

Dª JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Granada, a dieciséis de septiembre de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 198/11- los autos de Guarda y Custodia y fijación de Pensión de Alimentos hijo menor nº 609/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Loja, seguidos en virtud de demanda de Dª. Gregoria , contra D. Miguel Ángel , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 28 de Junio de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Gregoria contra D. Miguel Ángel , procede la adopción de las siguientes medidas definitivas: Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Darío a Dª Gregoria , ejerciendo ambos progenitores la patria potestad. Se fija como pensión alimenticia a satisfacer por D. Miguel Ángel a favor de su hijo la cantidad de 275 euros, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la madre, actualizándose anualmente, al inicio del año natural, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (I.P.C.) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (I.N.E.) o cualquier otro Organismo Público. Se establece como régimen de visitas a favor del padre y respecto de su hijo todos los miércoles de 15,00 a 17,00 horas, debiendo realizarse la entrega y recogida del menor en el punto de encuentro que de común acuerdo se fije por las partes. No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente proceso viene motivado por la pretensión de adoptar medidas respecto a un hijo de los litigantes, medidas que no se adoptaron en la sentencia de divorcio de 4 de Abril de 2.008 , y que, a lo largo del procedimiento, se han centrado en la guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas y pensión de alimentos de dicho menor, nacido el 10 de Agosto de 2.008 y que, por tanto, cuenta actualmente con 3 años de edad.

La sentencia atribuyo la patria potestad a ambos cónyuges, la guarda y custodia a la madre, fijo un régimen de visitas restringido a los miércoles de 15 a 17 horas y una pensión de alimentos de 275 euros mensuales, decisión frente a la que se alza el demandado, que combate el régimen de visitas que estima debe ser normalizado de fines de semana alternos y vacaciones compartidas y la pensión alimenticia que debe reducirse a 200 euros mensuales.

SEGUNDO.- Con carácter previo el recurrente postula la nulidad de las actuaciones, fundamentada en que el Ministerio Fiscal no asistió al acto de la vista, resultando de los autos que aunque es cierto que dicha inasistencia se produjo en el acto celebrado el 9 de Junio de 2.010, donde se practico prueba, lo cierto es que hubo una vista anterior a la que asistió el Ministerio Publico donde asimismo se practicaron pruebas quedando pendiente de practicar otras allí acordadas, si bien este acto se anuló al no haberse efectuado grabación de la misma, aun cuando se levanto acta sucinta.

Sin embargo hay que señalar que la incomparecencia del Ministerio Fiscal a un acto procesal no conlleva la nulidad de las actuaciones, pues aunque en los procesos donde este interesado un menor es preceptiva su intervención, según dispone el art. 749 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ello solo implica un mandato al Órgano Judicial para hacerle saber la existencia del proceso y su condición de parte a fin de darle la oportunidad de comparecer en interés del menor, pero no constituye obligación legal de comparecer, ni menos aun si, ha comparecido, a asistir a todos y cada uno de los actos procesales que se efectúen, pues como determina el articulo 225 de la LEC , no se declara la nulidad por la inasistencia de las partes -como lo es el Ministerio Fiscal- a un acto procesal, sino solo en aquellos supuestos en los que tal inasistencia le cause indefensión, en el sentido de indefensión material por infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, los cuales se ven salvaguardados en el proceso con el hecho de comunicarle su existencia y darle oportunidad de comparecer. En todo caso, como señalo el Tribunal Supremo en sentencias de 21 de Mayo de 1.988 y 9 de Julio de 1.992 , la intervención posterior convalida su ausencia, incluso, como señala la STS de 12 de Diciembre de 1.997 , cuando la intervención se produce en el ámbito del recurso de casación, lo que en el presente supuesto esta acreditado con su oposición al recurso de apelación. Debe pues ser desestimada la alegación.

TERCERO.- Pretende el recurrente la nulidad de la sentencia por incongruencia "ultrapetitum, con infracción del artículo 218 de la LEC ", por entender que, al fijar el Juzgado la cuantía de los alimentos en 275 euros mensuales se ha excedido de las pretensiones de las partes que eran conformes en fijarlos en 200 euros mensuales, como consta en el acta del juicio anulada.

Sin embargo, en los procesos matrimoniales, como señalaba esta Sala en sentencia de 7 de Julio de 2.006 , el Juez tiene facultades para alterar o modificar ciertos aspectos de las cuestiones a que se refiere el artículo 91 del código civil , aun cuando las partes no hayan pedido nada al respecto o en contradicción a lo interesado por ellas, y ello por entenderse que en esos supuestos predomina el interés público de tutela de los intereses de los menores, circunstancia que determina que el deber de congruencia no pueda ser absolutamente exigible a los Tribunales ya que el proceso, en tales supuestos, no es sino un instrumento al servicio del Derecho de Familia, y por ello que el art. 93. párrafo primero de código civil disponga que "el Juez, en todo caso, determinara la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptara las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento", lo que ha sido aplicado reiteradamente por el Tribunal Supremo, de un modo general en la Sentencia de 2 de Diciembre de 1.987 , y con carácter especifico en las sentencias de 26 de Diciembre de 2002 y 16 de Julio de 2.004, en materia de alimentos , y en la de 7 de Julio de 2.004 en materia de vivienda familiar e igualmente el Tribunal Constitucional ( STC de 12 de Diciembre de 1.984 ).

CUARTO.- Por último se opone el recurrente al régimen de visitas fijado por la sentencia entendiendo que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, pues el Juez se ha atenido a las peticiones del Ministerio Fiscal en lugar de estar a lo acordado por las partes, argumentación insostenible desde el momento en que la valoración de la prueba es una facultad del Juez o Tribunal, señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 14 de Mayo de 1.981 , 23 de Septiembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2.001 y 20 de Noviembre de 2.002 ) que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica. Como señalaban asimismo las sentencias de esta Sala de 18 de Mayo de 2.007 y 22 de Diciembre de 2.010 , al estar regido nuestro sistema procesal por el principio de libre apreciación y valoración de la prueba, el Juzgador puede acudir para establecer la base fáctica de su fallo a unos determinados medios de prueba con preferencia a otros sin que ello suponga infracción alguna, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Mayo de 1.993 , afirma que "la valoración probatoria del Tribunal a quo no está sujeta a exigencias normativas de tener que prestar ni mayor, ni menor, ni igual atención y consideración a determinados medios de prueba".

Por tanto, como el Juzgador ha apreciado la prueba en su conjunto y ha valorado en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida con todo detalle las razones por las que debe fijarse actualmente un régimen de visitas restringido, entre las que destacan la inexistencia de relación paterno filial desde el nacimiento del menor, las circunstancias laborales del progenitor que dificultan un régimen mas amplio y la corta edad del menor, esta Sala no considera desacertado dicho régimen de visitas semanales de corta duración para comenzar a construir una relación que debió empezar con el nacimiento del menor, sin perjuicio de que una vez se normalice la relación hijo-progenitor, pueda ampliarse el régimen, cuanto mas que tampoco se ha aportado ni interesado un informe de especialistas que justifique una mayor amplitud de dicho régimen.

En consecuencia procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso, procede imponer al apelante las costas del recurso de apelación y de la segunda instancia, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

SEXTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta apartado 8 de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Carmen Muñoz Cardona en la representación de D. Miguel Ángel contra la sentencia de 28 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Loja en autos de proceso especial de menores número 609/09, de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.