Sentencia Civil Nº 357/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1255/2010 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00357/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012403 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 1255 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 842 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLLADO VILLALBA

De: Carlos María

Procurador: MARIA DEL CARMEN PALOMARES QUESADA

Contra: Angustia

Procurador: ISABEL CAÑEDO VEGA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a trece de mayo de dos mil once.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 842/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante-demandante, Don Carlos María , representado por la Procuradora Doña Carmen Palomares Quesada.

De otra, como apelante-demandada, Doña Angustia , representada por la Procuradora Doña Isabel Cañedo Vega.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas promovida por Don Jose Carlos María frente a Angustia , y desestimando la demanda reconvencional instada en sentido inverso procede acordar como Medidas Definitivas en sustitución de las derivadas del Divorcio de los conyuges la siguientes:

1.- La atribución de la guarda y custodia de las hijas menores Inés y Lucía al padre, permaneciendo compartida la patria potestad.

2.- La atribución del uso del domicilio familiar y ajuar doméstico de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 a las hijas y al padre bajo cuya compañía conviviran.

El cambio en la guarda y la toma de posesión de la viviena por el padre se hará aprovechando el periodo vacacional de Semana Santa y bajo las pautas establecidas en el fundamento juridico segundo de esta resolución.

3.- El regimen de visitas y estancias en favor de la madre sera el contemplado en la clausula tercera del convenio regulador del Divorcio.

4.- La madre abonará una pension de alimentos en favor de las dos hijas de doscientos euros al mes (100 euros por hija) pagaderas en doce mensualidades mediante su ingreso en la cuenta que se designe, con devengo desde la mensualidad de abril del año en curso.

A los gastos extraordinarios de las menores contribuiran los progenitors al cincuenta por ciento.

5.- En tanto no se liquiden de manera efectiva los gananciales serán a cargo del ex-esposo todos los gastos asociados a la vivienda ganancial, incluida la carga hipotecaria, recibos comunitarios, impuestos y seguros.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de cinco días, sin que el mismo tenga efectos suspensivos respecto a las medidas acordadas que resultan vigentes y ejecutables desde la notificación de la presente resolución.

Conforme a la D.A,. decimoquinta de la LOPJ, introducida por la LO 1/09 , para el anuncio o la preparación o la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósito de 50 euros en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre del Juzgado en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarse cuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónoma dependiente.

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Cuanto puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamente más de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y de la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, teniendo en cuenta los propios planteamientos de las partes, y lo resuelto en su momento en fase de medidas provisionales, ha solicitado que las cuotas de la hipoteca, impuesto de bienes inmuebles, seguros y derramas, se afronten al 50% entre ambos cónyuges.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite, ha solicitado la desestimación de la demanda interpuesta por el actor, manteniendo las medidas adoptadas en la anterior sentencia de divorcio, de 20 de septiembre de 2006 , que aprobó el convenio de 18 de mayo del mismo año, y fundamentalmente en lo que se refiere a la guarda y custodia de las hijas, que debe mantenerse en favor de la madre y medidas económicas sobre pensión de alimentos con cargo al padre.

Ambas partes han planteado, respectivamente, sendos escritos de oposición a los recursos interpuestos.

SEGUNDO: Conviene dar, en primer lugar, respuesta a la pretensión planteada por la parte demandada, y en la materia esencial y fundamental en la que se basa el recurso, en relación a la custodia de las hijas, lo que debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y la Normativa Internacional, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia sobre los mismos.

Por lo demás, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos y que deben estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación precedente y la posición actual, por cuanto que si se trata de modificar una anterior sentencia en lo referente a las medidas personales sobre guarda y custodia de las hijas menores, se hace preciso acreditar al momento actual de que modo se protege mejor el interés superior de aquéllas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución, de manera que si se acredita que la actual situación de convivencia de las hijas, en los términos resueltos en la anterior sentencia, comporta incidencias negativas en la vida y en el desarrollo de las mismas, en todos los aspectos, y si, antes bien, se demuestra que el cambio en la custodia de dichas hijas, en favor del padre, supone una mejora en la actitud y comportamiento en general de las mismas, realzando el desarrollo completo de aquellas, bajo la normal convivencia con el padre, si todo ello se corrobora a través de la prueba practicada en los autos, y, en especial, por medio de la pericial psicológica practicada, es claro que debe accederse a la modificación pretendida, en los términos que ha resuelto la sentencia apelada, pues, por otra parte, no se puede olvidar que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (artículo 9 de la Ley 1/1996 ).

Dicho lo que antecede es claro que la sentencia apelada ha valorado correctamente la actual situación afectante a las menores, quienes han mostrado abiertamente el deseo de convivir con el padre, habiendo quedado patente la alta conflictividad actual existente en el grupo familiar que formaban la madre, las hijas, y la pareja de aquella, lo que provocaba desajustes personales y psicológicos en dichas hijas, ansiedad, depresión, y en este sentido, la prueba pericial psicológica practicada, según dictamen emitido de fecha 30 diciembre de 2009, debidamente ratificado en la vista de fecha 12 de febrero de 2010, ponen de manifiesto el deterioro de la relación entre las hijas y la pareja de la madre, mostrando actitud rebelde frente a la madre de la hija Inés, quien aparece con un desajuste general, lo que determina su deseo de vivir con su padre, y aún así se advierte que dicha hija necesita atención psicológica.

Cierto es que dicho informe hace mención, por otra parte, al moderado desajuste general que afecta a la hija Lucía, si bien se pone de manifiesto el contundente deseo de ambas de vivir con el padre, al tiempo que se resalta que el estilo educativo del padre es mejor que el de la madre.

Por cuanto antecede, la sentencia apelada en este apartado es ajustada a derecho, y es lo procedente mantener, ya en este momento, la custodia en favor del padre.

Lo anteriormente indicado determina la desestimación del recurso interpuesto por la demandada, sin que exista motivo alguno para dar lugar a ninguna otra pretensión que en estos apartados plantea dicha parte recurrente.

TERCERO: En su momento, se dictó sentencia de divorcio de fecha 20 de septiembre de 2006 , que aprobó el convenio de 7 de mayo del mismo año; los pronunciamientos y acuerdos contenidos en dicha resolución y convenio ya han quedado superados en razón de la medidas ahora adoptadas, lo que ha determinado el otorgamiento del uso de la vivienda familiar en favor de las hijas y el padre, el establecimiento de la pensión de alimentos con cargo a la madre, la obligación de afrontar los gastos extraordinarios al 50% entre ambos, de manera que los acuerdos, que fueron aprobados judicialmente en su momento, a propósito del pago de hipoteca, abono de pensión de alimentos a cargo de la madre, constitución de fondo bancario etc. han quedado sin efecto y superados por las medidas adoptadas en la sentencia ahora apelada.

Por tanto, dicho lo que antecede, y teniendo en cuenta las propias posturas mantenidas por las partes, así como lo acordado en su momento en fase de medidas provisionales o cautelares, según se advierte de lo resuelto en el auto de fecha 5 de mayo de 2009, no existiendo prueba al respecto de la voluntad provisional de la demandada de asumir el 50% de las cargas única y exclusivamente durante dicha fase de medidas provisionales, máxime si se tiene en consideración que estaba percibiendo prestación por desempleo y no se descartaba la posibilidad de la misma de trabajar, percibiendo superiores ingresos, es lo procedente declarar que las cuotas de la hipoteca, derramas, impuestos y seguros se afronten al 50% entre ambos cónyuges.

A este respecto, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo, que dictó sentencia de fecha 5 de noviembre de 2008 , señalando que "la hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del Código Civil , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, y por lo tanto, incluida en el artículo 1362-2 del texto legal citado. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso".

Asimismo, el Alto Tribunal, en sentencia de 28 de marzo de 2011 , reitera los mismos argumentos, para concluir que "el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el artículo 1.347,3 del texto legal antes citado, que declara la ganancialidad de los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad".

En esta última resolución dictada por el Tribunal Supremo también se advierte que "deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar y el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad del inmueble destinado a vivienda".

En consecuencia, y por todas estas razones y no habiendo argumentos para distribuir el pago de la hipoteca en distintitos porcentajes, las cuotas de la misma deben ser pagadas por mitad entre los cónyuges mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Estos mismos argumentos, sirven, sin duda, para declarar que el resto de los gastos afectantes a la propiedad, derramas, impuesto de bienes inmuebles, seguro, deben afrontarse, igualmente, por mitad entre ambos cónyuges.

Se da respuesta a la problemática suscitada con criterios de equidad, y por cuanto que no ha sido posible tener en consideración lo pretendido por la parte demandante en su escrito rector del procedimiento, dado que con cargo a la madre se ha fijado la obligación de afrontar la prestación alimenticia en el importe de 200Ñ mensuales, lo que no le exime del abono del 50% de los conceptos antes aludidos, aclarando que los gastos de uso ordinario y de comunidad ordinaria son de cuenta de quien tiene atribuido tal derecho de uso, a la sazón, el padre, sin posibilidad de repercutir en la liquidación de la sociedad legal de gananciales dichos gastos ordinarios.

CUARTO: Al estimar el recurso interpuesto por la parte actora, y no obstante desestimar el recurso interpuesto por la demandada, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente proceso, no se hace declaración sobre condena en las costas de los recursos interpuestos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de Don Carlos María , y desestimando el recurso interpuesto por la Procurador Doña Isabel Cañedo Vega en nombre y representación de Doña Angustia contra la sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Collado Villalba , en autos de modificación de medidas nº 842/08, seguidos entre dichas partes, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, declaramos que las cuotas de la hipoteca, impuesto de bienes inmuebles, seguros y derramas se afrontarán al 50% entre ambos cónyuges.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de los recursos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fe.