Sentencia Civil Nº 357/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 615/2010 de 12 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00357/2011

SENTENCIA NÚMERO 357/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DOÑA NURIA MATELLANES RODRIGUEZ

En la ciudad de Salamanca a doce de septiembre de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 904/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala nº 615/10; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DECOTASA CENTRO, S.L. representada por la Procuradora Doña Patricia Martín Miguel y bajo la dirección de la Letrado Doña Cristina Fernández Villalobos y como demandado-apelado EXCAVACIONES AGUSTÍN CORCHO, S.L. representada por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Alberto Santos de Paz, habiendo versado sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 21 de mayo de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que desestimo la demanda presentada por la procuradora PATRICIA MARTIN MIGUEL en nombre y representación de DECOTASA CENTRO, S.L. contra EXCAVACIONES AGUSTIN CORCHO, S.L. representado por el Procurador RAFAEL CUEVAS CASTAÑO, con imposición de las costas del juicio a la parte actora."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Errónea valoración de la prueba tanto en lo que se refiere a la interpretación del contrato de 26 de marzo de 2007, el doble descuento efectuado por el juez de instancia de la cantidad de 8.809,08 €, con infracción del artículo 217 de la LEC relativo a la carga de la prueba, existiendo un enriquecimiento injusto por parte de la demandada, incongruencia de la sentencia al modificar los términos del contrato, infracción a lo dispuesto en los artículos 1254 y siguientes del Código Civil al haberse pactado un precio fijo e infracción a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC en cuanto al pago de las costas, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que estimando íntegramente este recurso, revoque la Sentencia de Instancia (Fundamentos de Derecho tercero, cuarto, quinto, sexto y Fallo), y estime íntegramente nuestra demanda, condenando a "Excavaciones Agustín Corcho SL" a abonar a mi representada la cantidad de 55.964,29 euros de principal, además del INTERES LEGAL correspondiente desde la interposición de la demanda y con expresa imposición a la mercantil demandada-apelada de las COSTAS procesales causadas tanto en primera como en segunda instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando que, desestimado el Recurso, se confirme íntegramente la Sentencia objeto del mismo, con la imposición de las costas a la parte recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día once de abril de dos mil once pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se fundamenta básicamente en el error en la apreciación de la prueba, si bien el letrado recurrente a continuación desglosa dicho motivo en una serie de apartados.

Comenzando con estudio del primero, debemos decir que el contrato de fecha 26 de marzo de 2007, si bien las partes están de acuerdo en que realmente se cerró el día 28 de marzo al introducir alguna aclaración en el mismo, establece con carácter fijo como precio total por la ejecución de las obras de demolición del antiguo cuartel de caballería la cantidad de 307.865,12 €, sin incluir el IVA. No obstante se aclara que si por orden de la dirección facultativa o propiedad se determinará qué parte de la piedra desmontar no es necesario hacerlo de forma manual ni tener los debidos cuidados de recuperación de la misma el precio total se vería modificado de común acuerdo entre las partes. A continuación se deja muy claro, sin necesidad de mayores problemas de interpretación que dicho precio representa el coste del derribo de forma manual con especial desmontaje (numeración de la fachada) y recuperación del material de cantera autóctono que estime la dirección facultativa y que actualmente conforman la fachada del edificio, especial demolición de las zonas medianeras; demolición de todos los edificios tanto a mano como con máquinas incluidas las soleras necesarias. No incluye la carga ni el transporte de los escombros a vertedero.

Evidentemente el contrato establece un precio fijo, por lo que sería aplicable en principio lo dispuesto en el artículo 1593 del Código Civil , pero en una correcta interpretación del mismo ya que dicha norma lo que prevé es que el contratista que se encarga de un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumentos de precio aunque haya aumentado el de los jornales o materiales. Es decir, asume a su propio riesgo la variación que puede experimentar el precio de jornales o materiales, pero ello es muy distinto que deba tener en su integridad el precio cuando determinadas unidades de obras previstas no han llegado a ser ejecutadas.

Así, en el mismo contrato, ya las partes prevén la posibilidad de que la dirección facultativa o la propiedad decidan desmontar parte de la piedra con máquinas y no de forma manual, en cuyo caso, el precio se vería modificado de común acuerdo.

Por otra parte, en el contrato, sin referencia expresa a ningún tipo de documentación anexa, especialmente a un presupuesto o documento técnico en el que consten exactamente las unidades de obra, se deja constancia de que el precio incluye el coste total del derribo de forma manual o a máquina, consistente en la demolición de todos los edificios, incluidas las soleras necesarias y excluyendo la carga y el transporte de escombros a vertedero. Parece que las partes contratantes han sido capaces de precisar en dicho documento con el contenido exacto de los trabajos a realizar, al preocuparse de introducir esa posible modificación derivada de las órdenes de la dirección facultativa o propiedad y excluir la carga y transporte de escombros, por lo que en principio, y encontrándonos ante profesionales de la construcción, debemos entender que la demolición se limita a la parte aérea de los edificios y la solera, término que en modo alguno coincide desde el punto de vista constructivo con los cimientos.

La parte actora interpone demanda en reclamación de la cantidad de 55.964,29 € que considera que le son debidos, al quedar pendientes de abonar de la última factura la cantidad de 6.692,12 €, más el 5% de retención de todas las facturas, lo que supone un total de 15.393,25 €, la cantidad de 42.688 € por carga y transporte de escombros, que como hemos dicho estaba excluido del precio del contrato, lo que supone un total de 64.773,37 €, cantidad de la que deduce 8.809,08 €, correspondientes a trabajos efectuados con máquinas de la demandada, reconociendo 8 horas de la máquina JCB, 10 horas de la máquina Fiat, 142 horas del camión pluma y 109,63 por transporte.

La demandada considera que debe descontarse por tratarse de un trabajo no ejecutado por la actora el derribo de los edificios identificados con las letras L, F, y mitad de M y N. La parte demandada reconoce que se vio obligada a iniciar las obras de demolición de tales edificios por su cuenta el día 29 de marzo de 2007 ante la orden expresa de la propiedad de comenzar de inmediato el derribo, incluso en presencia de la prensa que se ocupó de dar la noticia, ante el interés mediático que presentaba para la ciudad de Salamanca. Sin embargo, hay que tener en cuenta que en el contrato, en ningún momento se establece fecha de inicio de las obras, y difícilmente puede admitirse que firmándose el contrato el 28 de marzo de 2007, la empresa contratista esté en condiciones de comenzar al día siguiente, siendo evidente que hace falta un tiempo de preparación, aunque sea tan sólo por la necesidad de transportar máquinas pesadas hasta el lugar del derribo. Si además tenemos en cuenta que en los autos hay abundante documentación, e incluso así lo reconoció el representante de la demandada en el acto del juicio de que oficialmente las obras comenzaron el 10 de abril de 2007, y para ello basta con examinar detenidamente los folios 183 y siguientes de las actuaciones, relativos al aviso previo ante la oficina de trabajo, acta de replanteo y de inicio de obra, ficha del libro de subcontratación, acta de adhesión al plan de seguridad e higiene en el trabajo, difícilmente puede imponerse al subcontratista la obligación de efectuar el comienzo de las obras de demolición sorpresivamente, por lo que debe entenderse que la falta de ejecución de parte de la obra, en concreto de los edificios antes reseñados, no se debe a la actitud su comportamiento observado por la subcontratista, sino a la precipitación con que obró la contratista principal. En consecuencia, los 1118,62 m³ de demolición, a un precio establecido en el presupuesto aportado de 4,21 € por metro cúbico, con un total de 4709,39 €, no pueden ser descontados en modo alguno del precio establecido en el contrato, como tampoco pueden descontarse, por lo ya dicho, las obras de demolición de cimientos, debiendo tener en cuenta al respecto la absoluta falta de claridad que se observó a lo largo de todo el procedimiento, al no individualizarse suficientemente las distintas partidas, muy especialmente en la factura expedida por Excavaciones Agustín Corcho S.L., que obra a los folios 33 y 34 de las actuaciones, en la que se pretende un descuento general por derribo de naves, picado y levantado de soleras y cimientos, por lo que se hace muy difícil individualizar cada partida.

Respecto del picado del hormigón y del búnker existente en el antiguo cuartel, como hemos dicho, llama la atención el hecho de que al contrato no se adjunte un presupuesto o memoria técnica con todas las mediciones y determinación exacta de los espacios y edificios a demoler, observándose una absoluta falta de diligencia por quien pretende adjudicarse una obra de esta envergadura, sin comprobar suficientemente lo que había dentro del antiguo cuartel y que es lo que exactamente tenía que demoler, sin que pueda justificar como ahora entiende que existe una falta de preparación o de material adecuado por parte de la empresa subcontratada para llevar a cabo alguna de las obras, y en concreto la demolición de lo citado. Pero de nuevo debemos decir que en ningún momento se especifica suficientemente en la factura que parte corresponde con estos trabajos especiales o a mayores.

SEGUNDO.- Efectivamente parece que el Juez de Instancia en su sentencia procede a efectuar un segundo descuento de la cantidad de 8.809,08 €, que ya la propia actora reconoce adeudar a la demandada, y que se corresponde exactamente con trabajos efectuados por máquinas y con material de Excavaciones Agustín Corcho S.L. Debe tenerse en cuenta que en la factura 3/200800001 (folios 33 y 34) se reflejan un determinado número de horas de trabajo de las distintas máquinas, y sin embargo la actora sólo reconoce parte de ellas, y debemos estar a este reconocimiento, desde el momento en que no se ha efectuado ninguna prueba fehaciente de que esas máquinas trabajasen el número de horas fijadas en la factura, habiéndose aportado innumerables partes de trabajo, con firma del palista, pero sin firma de conformidad del cliente, y menos aún de trabajador o representante alguno de la empresa actora.

TERCERO.- En cuanto a la presunta infracción del artículo 217 de la LEC , relativo a la carga de la prueba, ya hemos advertido que la empresa demandada ha omitido prueba importante que habría contribuido a aclarar los hechos, encontrándonos en este trámite de apelación ante una serie de dudas importantes, que sólo pueden ser resueltas aplicando precisamente las reglas de tal precepto. Por una parte hay que tener en cuenta que la representación y defensa de la demandada renunció al interrogatorio del director de la obra y el representante de la promotora, con lo cual, en principio, sería difícil determinar hasta qué punto ha sido decisión de los mismos el dejar de demoler un muro o demoler otro en forma distinta a la en principio establecida. Pese a ello, debemos tener en cuenta que la actora a través de su representante ha reconocido que efectivamente hay un muro sin demoler, y que el otro se hizo en la forma que consta en la contestación a la demanda, siendo evidente que en una obra de este tipo, la decisión tuvo que ser tomada necesariamente por la dirección facultativa o por la propiedad, por lo que habría que admitir que se cumplen las condiciones establecidas en la cláusula adicional establecida al respecto. Ciertamente, la contratista principal , tiene un mayor beneficio con ello, si realmente ha percibido la cantidad total establecida en el precio de la contrata, 442.200 €, sin que haya quedado probado en modo alguno, salvo por una mera afirmación de parte, que lo correspondiente a sus trabajos no efectuados ha sido compensado por la promotora al haber efectuado otros al margen de la contrata.

CUARTO.- Respecto del picado de cimientos, la sentencia de instancia, afirma que es un trabajo necesario para llevar a cabo el derribo de demolición del edificio, pero hemos dicho que en el contrato no se contempla expresamente, pese haber sido redactado por empresas dedicadas a la construcción, y a la que por tanto, se les puede exigir una mayor precisión, puesto que como hemos dicho, parece que la demolición subcontratada se extiende tan sólo a la soleras, y el término soleras no coincide técnicamente con cimientos. Cuestión distinta es que la actora haya descontado las obras realizadas por máquinas de la empresa demandada por la realización supuestamente de tales trabajos, y decimos de nuevos supuestamente, ante la manifiesta falta de claridad de ambas partes, que no delimitan exactamente partidas ni efectúan el desglose que sería de desear, para permitir tanto en la instancia como en esta Audiencia Provincial el hacer unas cuentas exactas para poder determinar importe de lo debido por cada parte.

QUINTO.- Respecto de la infracción de lo previsto en los artículos 1254 y siguientes del Código Civil , en relación con los principios de buena fe y conservación del contrato, y teniendo en cuenta las normas de interpretación de los contratos establecidas en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil , evidentemente debemos estar a lo ya expuesto con anterioridad en relación con los términos del documento contractual de 26 de marzo de 2007, apareciendo en el mismo muy clara la voluntad de los contratantes, debiendo estarse al contenido del mismo en los términos ya expuestos, permitiendo tan sólo descontar del precio fijado aquellas obras realmente no ejecutadas por la subcontratista. Por todo ello, debemos tener en cuenta la actora tiene derecho a percibir la cantidad de 6.692,12 €, pendiente de abonar, más el 5% de retención de todos los contratos, por importe de 15.393,25 €, descontando los 8.809,08 € correspondientes a trabajos efectuados por las máquinas de la demandada y admitidos en la propia demanda. Esta cantidad se verá incrementada por el importe de la carga y transporte de escombros al vertedero, en los mismos términos que recoge la sentencia de instancia dado que, de la pericial practicada, resulta que el precio de 2,34 €/metro cúbico, que se fija en el informe pericial, es correcto, en modo alguno excesivo, y aplicado a los 22.000 m³ que se reclaman como trasportados, supondría un importe superior a la cantidad efectivamente reclamada, puesto que serían 51.480 €, más IVA, cuando sólo se están reclamando 42.688 €.

La propia actora admite en el acto del juicio, a través de su representante, que hay determinados gastos que realizó la demandada en favor de máquinas de su propiedad, como son los 461,18 € de la avería, los 29,77 € del depósito y los 527,8 € de gastos de combustible. Todo ello supone un total de 1158,75 €.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el muro adosado que no fue necesario derribar, al parecer por decisión de la promotora o de la dirección facultativa, y que no parece suficientemente individualizado en la factura, según los datos aportados por las partes en el recurso de apelación, hay que entender que, visto el presupuesto, su demolición habría ascendido a 13.117,69 €, cantidad que también debe ser descontada.

En cuanto a la demolición del muro de sillería, resulta que 320,5 m³ se demolieron a mano, lo que supone un total de 29.005,25 €, mientras que 674 m³ fueron demolidos a máquina, por un importe total de 21.480,38 €, por lo que hay que entender que la demolición del muro de sillería alcance un precio total de 50.485,63 euros.

En conclusión, de los cálculos efectuados por esta Audiencia Provincial, no sin dificultad, ante la falta de claridad de los documentos aportados, de los interrogatorios practicados en el acto del juicio oral, y de los propios recursos de apelación, resultaría que la demandada adeuda a la actora la cantidad de 64.762,07 €, cantidad en cualquier caso superior a la reclamada en la demanda, por lo que la sentencia de instancia debe ser confirmada, si bien, ante las dudas generadas por ambas partes, con la redacción de un contrato privado, no suficientemente claro, con una documentación y facturas complejas y que no desglosan suficientemente las distintas cantidades, con la aportación de abundante prueba documental no suficientemente adverada o contrastada, es perfectamente admisible la presentación de la demanda interpuesta por la parte actora, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la LEC , que ante las serias dudas de hecho el caso presentaba, procede no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia, de manera que cada una de las partes hará frente a las suyas propias, siendo las comunes por mitad, y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DECOTASA CENTRO, S.L. debemos confirmar y confirmamos sustancialmente la sentencia de instancia de 21 de mayo de 2010 , desestimando la demanda presentada por la Procuradora Patricia Martín Miguel en nombre representación de DECOTASA CENTRO S.L., absolviendo de la misma a EXCAVACIONES AGUSTIN CORCHO, S.L., sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de Primera Instancia y de este recurso de apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-