Sentencia Civil Nº 357/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 490/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO núm. 490/11 - K -

SENTENCIA número 357/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Purificación Martorell Zulueta

Dª Olga Casas Herráiz

En la ciudad de Valencia, a 28 de septiembre de 2011.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Gonzalo Caruana Font de Mora, el presente Rollo de Apelación número 490/11, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 719/09 , promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 (antes Mixto 5) de Torrent, entre partes; de una, como demandante apelante, TEXTES E IMATGES, SA, representado por el procurador Antonio Vives Cervera, y asistido por el letrado Rafael Béjar Carbonell, y de otra, como demandado apelado , COMERCIAL DE VENTAS TORRENT, SLU, representado por la procuradora María Teresa Sánchez Moya, y asistido por la letrado Mercedes Polo Pedro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 3 (antes Mixto 5) de Torrent, en fecha 17 de enero de 2011 , contiene el siguiente FALLO: "QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda entablada por el Procurador Sr. Vives Cervera, en nombre y representación de Textes I Imatges S.A, asistida del Letrado Sr..Miguel Catena Salmerón, contra Comercial de Ventas Torrent S.L.U, representada por la Procuradora Sra. Sánchez Moya, y asistida de la Letrada Sra. Polo Pedro, ABSUELVO a dicho demandado de cuántas pretensiones se deducían contra el mismo en el presente pleito, CONDENANDO a la parte actora al pago de las COSTAS procesales.."

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .-Textes e Imatges SA ante la denuncia unilateral y sin preaviso alguno del contrato de agencia por parte del agente Comercial Ventas Torrent SLU en la primera semana de septiembre de 2008, reclama en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 219.630 euros.

El demandado defendió haber comunicado su decisión de desvincularse de la agencia por escrito entregado en Febrero de 2008 ante la decisión de la actora de rebajar las comisiones y en su defecto no resultar necesario porque su decisión de resolución venía amparada en la conducta de la demandante que de forma unilateral modificó las comisiones pactadas en contrato.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia desestima la demanda pues si bien concluye que no consta justificado la comunicación escrita de resolución con el tiempo de preaviso, no existe dolo, ni mala fa en la conducta del agente que está justificada por la reducción de las comisiones impuesta por el empresario; no existiendo, además, nexo causal entre la conducta del agente y el daño reclamado.

Se interpone recurso de apelación por parte de la demandante, alegando, en esencia y sumario, el error de valoración de la prueba y en la distribución de la carga probatoria del art 217 de la Lec ; el demandado no había justificado ni la entrega del escrito de resolución contractual, ni que se le hubiesen modificado las comisiones; incumpliendo el artículo 25 de la Ley Contrato de Agencia , justificándose el daño y su cuantificación con el informe pericial aportado, razones por las que interesaba la revocación de la sentencia por otra que estimase la demanda.

SEGUNDO .-En cumplimiento del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil revisado el contenido de los autos, pruebas practicadas y visto el soporte de grabación audiovisual, la Sala disiente de parte de los razonamientos de la sentencia del Juzgado Primera Instancia pues concurre un error de valoración de prueba y una defectuosa distribución de la regla de la carga probatoria.

Ciñéndonos a lo que es objeto de la pretensión actora y a su causa de pedir, denuncia del contrato de agencia de tiempo indefinido sin cumplir por el agente el preaviso escrito y los daños que tal incumplimiento le ha originado, de entrada este Tribunal en aras a inútiles repeticiones da por reproducido el tratamiento jurisprudencial que la sentencia del Juzgado Primera Instancia hace del artículo 25 de la Ley Contrato de Agencia y de la exigencia del preaviso, obligación que se impone a cualquiera de las partes del contrato de agencia que quiere dar fin a dicho negocio, al caso de tiempo indefinido; con la singularidad en el presente caso, a diferencia de lo que es habitual en el foro judicial que ahora se examina el cumplimiento o no de esa obligación por parte del agente.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia sienta como premisa fáctica no justificar el demandado haber formulado la denuncia del contrato con el preaviso escrito legal establecido en el artículo 25 de la Ley Contrato de Agencia , declaración fáctica que ha de permanecer incólume en la alzada y ello implica en principio que el demandado incumplió esa obligación legal. Igualmente el demandado defendió que en todo caso no era necesario cumplir con tal preaviso porque el empresario había decidido de forma unilateral y arbitraria una modificación contractual significativa de un incumplimiento del contrato de agencia al mermar de forma considerable las comisiones pactadas con el agente. Este aspecto es el que sirve de base a la sentencia del Juzgado Primera Instancia para justificar que la denuncia contractual de fin contractual fuese realizada sin cumplimentar preaviso alguno, y se sustenta fácticamente como claramente se expone en el Fundamento de derecho en que en Junio de 2008 Textes e Imatges SA decide rebajar las comisiones del agente. En tal tesitura quiebra la sentencia en la aplicación de la carga de la prueba, pues no es al demandante a quien corresponde acreditar que la falta de preaviso se debió a una actitud dolosa, o carente de justificación, pues siendo el demandado quien no cumple con la obligación legal, es a éste a quien corresponde conforme al artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil , probar y acreditar cumplidamente que ello viene motivado porque el empresario incumplió el contrato de agencia. Ello se traduce que es al demandado a quien compete acreditar que hubo un cambio de comisiones respecto las establecidas en el contrato que no fueron ni consentidas ni aceptadas por él y su imposición no autorizada determina dada la alteración sustancial del contrato su denuncia intempestiva (sin preaviso) en un contrato de carácter temporalmente indefinido.

La parte demandada situaba esa modificación unilateral del contrato en Febrero de 2008 en cuanto una clase de comisión que venia fijada en el 10 % para las ventas se le limita a ese 10 % hasta 30.000 euros y sobre cantidad que sobrepasa tal límite se comisiona un 6%. Este argumento en contestación a la demanda se dio para justificar la comunicación escrita del preaviso en ese mes de Febrero de 2008 defendido con el documento 6 de la contestación que la Juez de Instancia ya se ha dicho no estima por su falta de prueba (se fundamenta " no se cuenta no obstante con suficientes elementos de juicio que permitan reputar como probada la recepción de ese preaviso por la actora ") y además la sentencia del Juzgado Primera Instancia añade " ninguna de las partes ha sabido concretar con certeza en qué año de los 12 que duró el contrato esto ocurrió, pero parece claro que, aunque tal medida no fuera de su agrado, el demandado lo aceptó ". Si es el demandado quien debía acreditar que en Febrero de 2008 se produce tal cambio de comisión, la falta de concreción temporal en que se produce tal cambio, a la parte que perjudica es al propio demandado quien debía justificar su alegato y llaman poderosamente la atención dos datos fácticos el la falta de jusitificación; el primero, no se han aportado las liquidaciones anteriores para hacer constar y comprobar que siempre respecto a esa clase de ventas la comisión era única y exclusivamente al 10 %, es mas, la de Enero de 2008 respecto a dichas ventas consta el 9% ; y, el segundo dato es que en las comisiones de los meses posteriores (Marzo, Abril, Mayo y Junio de 2008 consta ese deslinde entre el 10% y 6% para una misma clase de ventas) por lo que la Juez acierta cuando afirma que en todo caso esa forma de comisionar fue aceptada por el demandado, pues las facturas de tales comisiones de dichos meses emitidas por el Sr. Claudio coinciden con las liquidaciones libradas por Textes e Imatges SA. Luego resulta inservible tal argumento para justificar el incumplimiento de la obligación legal del artículo 25 de la Ley Contrato de Agencia . Repárese que en los documentos referidos, las facturas que el demandado emite se acomodan a tales liquidaciones sin haber existido objeción, reclamo o queja alguna, lo que redunda en la conclusión de la Juez; por ello la declaración de la testigo Sofía empleada de Textes e Imatges aún con la posible confusión que pueda deducirse sobre una partida de "penalización" en la liquidación de Febrero que parece refiere al mes anterior carece de la relevancia en la decisión del pleito, dada la conclusión a la cual llega la Juzgadora.

Si en cambio la Juez estima como incumplimiento contractual por parte de Textes e Imatges la reducción sensible de comisiones al agente operada a partir de Junio de 2008 que fija como determinante de la marcha del agente y razón por la cual no era exigible el preaviso. La parte demandada alega que de las tres circulares (Doc.10, 11 y 12) la que finalmente se aplicó es la reflejada en el último documento que modifica la inicial propuesta del documento 10 de fecha 10-6- 2008. Estas se aplicaron a dicho mes y sucesivos (Julio y Agosto) y el demandado tiene dicho en sus conclusiones (f.313, al realizarse vía escrita) que las aceptó, como además se justifica con los siguientes datos: 1º) No opuso objeción a su proposición y aplicación efectiva; es más las facturas que emite el demandado son conforme a la nueva proposición y se abonan la de los meses de Junio y Julio. 2º) No consta en momento alguno denuncia ni advertencia de que ello implicaba la falta de respeto a los pactos contractuales ni tampoco su rechazo; 3º) Reclamada judicialmente una vez extinguido el contrato, las comisiones de Agosto de 2008 es de ver como en la liquidación que sustenta la factura emitida por Don. Claudio se calcula sobre lo dispuesto en Junio de 2008 y nada se dice, afirma o alega en la demanda presentada sobre ese pretendido incumplimiento contractual que daría lugar a más comisión. Todo ello culmina con la propia declaración del representante de la sociedad unipersonal demandada ( Claudio ) en juicio de que jamás ha reclamado diferencias de comisión.

Por consiguiente si tal modificación contractual fue aceptada por el agente, con independencia de que le asistía indudablemente el derecho a denunciar el fin contractual, ello era por imposición legal con un preaviso de seis meses y por escrito y por ende receptivo que no efectuó y no puede como hace la sentencia del Juzgado Primera Instancia entender que concurre un incumplimiento del contrato por tales modificaciones acepadas y asumidas. Por consiguiente esa trasgresión contractual (de imposición legal) determina en aplicación del artículo 1101 del Código Civil la obligación de indemnizar los daños y perjuicios.

TERCERO .-Paso siguiente es determinar el daño causado a la actora y su cuantificación que en demanda se expresan en los beneficios dejados de obtener con apoyo en el artículo 1106 del Código Civil por la pérdida del cliente Taullel y que cifra en 219.630 euros conforme al informe pericial aportado como documento 1. Debe precisarse que es improcedente ahora en el recurso de apelación intentar justificar la cuantía del daño en conceptos que en el escrito de demanda no fueron alegados como son gastos de inversión no amortizada o pérdida de otros clientes, pues ello implica una modificación en tan esencial aspecto de la pretensión actora inadmisible de acuerdo con el art. 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

No se comparte la razón primera de la Juez de faltar el nexo causal entre la falta de preaviso escrito y la pérdida inmediata de dicho cliente, sustentada en argumentos genéricos sobre fidelización de clientela pero se obvia ser una cuestión fáctica y no ha considerado la prueba practicada en la relación concreta ahora enjuiciada ya que resulta acreditado, en primer lugar, que nada mas denunciar el contrato Don. Claudio , Taulell dejó de efectuar pedidos y por ende de ser cliente de la demandante (no consta facturación a tal cliente desde septiembre de 2008); que dicho cliente a tenor de la facturación descrita en el informe pericial (doc. 1 demanda) y testifical de Virtudes lo era de forma constante, continuada y permanente durante un largo período de tiempo (desde 1994 -antes incluso de iniciarse la relación contractual de agencia entre litigantes- hasta Agosto de 2008) y representaba un importante porcentaje en el volumen de ventas o cifra de negocio de la actora (así en los últimos ejercicios, un 12 % en 2006; 11.1% en 2007 y 22,4% en 2008 conforme al documento1). En tal tesitura de haberse continuado la agencia en el tiempo de preaviso (seis meses), concurren, por lo expuesto, elementos de juicios más que suficientes para concluir que tal relación se hubiese mantenido en ese plazo semestral. Con la actuación del agente se quebranta de forma imprevista e inmediata esa relación con ese cliente de forma intempestiva y sin posibilidad alguna para Textes e Imatges de reconducir tal situación y se le priva precisamente del fundamento del preaviso, cual es impedir esos quebrantos inmediatos y posibilitar durante el tiempo fijado por el legislador que la parte receptora de la denuncia por un lado mantenga uan situación de coyuntura negocial y económica semejante a la precedente y, por otro, disponga de plazo para reorganizar la actividad, la política de clientes, buscar otra representación etc. Se ha impedido a la actora de toda esa posibilidad de haber tratado y dirigido a ese especial cliente durante ese tiempo para que continuase siéndolo de la actora y de las ganancias de sus pedidos durante esos seis meses. Por consiguiente el daño está justificado y debe asentarse aún con su evidente dificultad en la ganancia que de cumplirse tal plazo Textes e Imatges hubiese obtenido por ese cliente.

Respecto a su cuantificación, la cantidad peticionada con la demanda es a juicio del Tribunal desmesurada y desproporcionada, basada en un informe pericial que ha optado por unos parámetros desmedidos, ampliamente criticados por la Juez de Instancia con apoyo en el artículo 348 de la Ley Enjuiciamiento Civil , críticas que esta Sala comparte y acepta íntegramente que se dan por reproducidas en aras a inútiles repeticiones, cuando además la apelante no las desvirtúa. Además en tal línea ha de añadirse que el Impuesto del Valor Añadido no puede jugar como integrante del daño y perjuicio en una indemnización por lucro cesante y el importe dictaminado está asentado en concepto de "margen bruto", inservible cuando lo pedido por la actora son "ganancias" dejadas de obtener (beneficio neto). Por todo ello teniendo en cuenta la complejidad y dificultad de cuantificar este concepto, la facturación del informe pericial pero incluido el mes de Agosto de 2008 dónde si hubo pedidos facturados a Taulell conforme consta en los documentos no impugnados 86 y 89 de la contestación, sin computar el IVA, la reducción a seis meses que es el tiempo de preaviso y la importante reducción que debe operar al deber ser exclusivamente beneficio neto, fijamos en 24.000 euros (4.000 euros por cada mes de preaviso no cumplido) la cantidad por daños y perjuicios.

CUARTO .-Por las consideraciones expuestas procede estimar parcialmente el recurso de apelación conllevando la estimación parcial de la demanda que determina en orden a las costas procesales causadas en la instancia que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin pronunciamiento de las causadas en la alzada por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 3 Torrent en proceso Ordinario 719/2009, revocamos dicha resolución, y con estimación parcial de la demanda condenamos a Comercial en Ventas Torrent SLU a abonar a aquella 24.000 euros, corriendo cada parte con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; sin pronunciamiento de las causadas en la alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.