Sentencia Civil Nº 357/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 172/2011 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.03.2-09/700497

A.p.ordinario L2 172/11

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Gernika)

Autos de Pro.ordinario L2 151/09

SENTENCIA Nº 357

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En Bilbao, a veinte de julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 151/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika-Lumo y seguido entre partes: Como apelantes: Dª Berta Y D. Bartolomé representados por la Procuradora Sra. Lezaola Ruiz y dirigidos por el Letrado D. Juan Miguel Moreno Lombardero; y como apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE BERMEO representada por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana y dirigida por el Letrado D. Pedro Abascal Aguirre.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 22 de enero de 2011 es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE ESTIMA la demanda interpuesta pordel procurador D. Carlos Muniategui Landa, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de Bermeo (Bizkaia), con la asistencia letrada de D. Pedro Abascal Aguirre, frente a D. Bartolomé y Dña. Berta , de manera que SE DECLARA

(1) La obligación de D. Bartolomé y Dña. Berta de soportar las servidumbres necesarias para la instalación de ascensor en el edificio sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de Bermeo (Bizkaia) en la ubicación señalada por el arquitecto D. Santiago .

(2) El derecho de D. Bartolomé y Dña. Berta a percibir de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la CALLE000 de Bermeo (Bizkaia) la cantidad de 1.760,60 euros, en concepto de indemnización por soportar tales servidumbres.

SE CONDENA EN COSTAS a la parte codemandada.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y puede ser recurrida en apelación con preparación del recurso en el plazo de cinco días desde el siguiente al de notificación de la presente, de acuerdo con lo previsto por los artículos 455 y ss de la LEC , y previa satisfacción de la cantidad de 50 euros mediante consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del juzgado, de acuerdo con lo dispuesto por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así la pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Berta Y D. Bartolomé , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 172/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 9 de mayo de 2011 se señaló el día 19 de julio de 2011 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante mantiene como alegaciones que fundamentan el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, infracción del art. 399 LEC , ya que la demanda origen del procedimiento se revela imprecisa, así en el suplico no se determina qué tipo de servidumbre se ha de soportar, y por cuanto tiempo, a quién de los dos demandados se refiere, y en cuanto a la zona afecta se dice será la determinada por el arquitecto Sr. Santiago , imprecisiones que alega la parte apelante, han entorpecido el derecho de defensa de los demandados, que han tenido que suponer, que la actora pedía la expoliación de un trozo de su lonja, para siempre y tener que soportar las molestias para la realización de las obras, y solicita la indemnización a favor de la demandada cuando son dos, demandado y demandada, y al primero se solicita la imposición de las costas pese a tener que soportar la expoliación y las molestias de los trabajos de instalación del ascensor.

Como segunda alegación se alega infracción del art.11. 4 de la LPH que dispone que "Las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario requerirán, en todo caso, el consentimiento expreso de éste."lo que es aplicable al supuesto de instalación de ascensor, lo que se confirma en la Ley 51/200, alegando así mismo el art.3 Cº.C .

Como tercera alegación se alega infracción constitucional, art. 33, que reconoce el derecho a la propiedad privada en relación con la exigencia del art.11.4 LPH .

En cuarto lugar se alega que ni la demanda ni en la sentencia se expresan los preceptos legales por los que los demandados tengan derecho a una indemnización . Como quinta alegación se recoge infracción de los art.s 216 y 218 LEC en cuanto a la exigencia de que las sentencias deben ser congruentes con las peticiones de las partes, haciendo nuevamente remisión a las imprecisiones de la demanda y su suplico, se solicita por ello la desestimación de la demanda e imposición de costas a la parte actora.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO .- El art. 399 de la LEC , dispone : "1. El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el art. 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida.

2. Junto a la designación del actor se hará mención del nombre y apellidos del procurador y del abogado, cuando intervengan.

3. Los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar. Con igual orden y claridad se expresarán los documentos, medios e instrumentos que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones y, finalmente, se formularán, valoraciones o razonamientos sobre éstos, si parecen convenientes para el derecho del litigante.

4. En los fundamentos de derecho, además de los que se refieran al asunto de fondo planteado, se incluirán, con la adecuada separación, las alegaciones que procedan sobre capacidad de las partes, representación de ellas o del procurador, jurisdicción, competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda, así como sobre cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre el fondo.

5. En la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente."

De la lectura de los términos de la demanda y del suplico de la misma el primer motivo del recurso habrá de decaer, no cabe duda que los demandados, demandado y demandada, ambos propietarios de la lonja afecta por la instalación del ascensor, son traídos al procedimiento a instancias de la actora, y no puede calificarse de imprecisión que afecta al derecho de defensa de la parte hoy apelante, el que la terminología empleada haga referencia a dicha parte, bien como demandado, o bien como parte demandada, no cabe duda que ninguna confusión se está generando a dicha parte cuando la misma queda englobada por no existir otra parte codemandada en la parte demandada o demandado en el procedimiento. Por otro lado tampoco puede compartirse que la parte apelante se vea afecta por el tipo de servidumbre que se solicita y el tiempo de duración de la misma, ya que de la documentación de autos acompañada con la demanda es evidente que los demandados conocían la problemática de instalación del ascensor y el proyecto para la instalación del mismo, se acompaña así mismo con la demanda, a ello se suma la documentación acreditativa, igualmente acompañada a la demanda, en la que se refleja el intento de llegar a un acuerdo a tales efectos entre las partes con carácter previo a la presente demanda origen de este procedimiento.

TERCERO .- En cuanto a la segunda alegación recordar a la parte apelante que esta Sala en sentencia de 11 de diciembre de 2008 , ya recogía "Esta Sala, tal y como cita la parte recurrente, ya se ha manifestado en supuestos similares al de autos sosteniendo que resulta indudable que el derecho de propiedad es un derecho constitucionalmente relevante y previsto, no siendo menos cierto que como señala la resolución recurrida no es un derecho absoluto, y en ello la llamada función social que está llamada a cumplir y no solo como cuestión retórica sino dentro de la propia delimitación del mismo.

Así la resolución de la cuestión ha de señalarse que como se recoge en la Sentencia de la AP Barcelona, sec. 19ª, S 5-4-2006 "... El artículo 9.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal impone al propietario de un departamento privativo el deber de permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación del servicio común de interés general acordado conforme a lo estalecido en el art. 17 , teniendo derecho a que la Comunidad le indemnice de los daños y perjuicios ocasionados.

Se trata así, en el caso de autos, de dilucidar si es posible la ocupación de un determinado volumen en el local de negocio titularidad del demandado, por la nueva instalación del servicio de ascensor. Y el problema radica en si ello tiene o no encaje en el art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal .

La jurisprudencia menor mayoritaria, a la que también se suma este Tribunal, entiende que la imprecisión subyacente en el art. 9.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal debe ser resuelta valorando la incidencia de esa servidumbre, ésto es atendiendo al menoscabo funcional que pueda suponer la instalación del ascensor. Así debe ser cohonestado el interés general que subyace en los arts. 9 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , con los derechos dominicales que derivan del art. 3 de la misma Ley , delimitando el alcance de esas servidumbres, sin contenido legal. En este sentido cierto resulta que toda servidumbre supone una limitación al derecho real de propiedad, más no lo es menos que dicho gravamen no puede llegar al extremo de conllevar un menoscabo que inutilice total o parcialmente el elemento privativo; esto es, que lo haga inservible, física, funcional o económicamente. Debe así realizarse una ponderación caso por caso, en orden a tener exquisito cuidado para precisar la afección que la instalación del ascensor conlleva...".

La SAP Zaragoza, sec. 5ª, S 18-5-2005 recoge "...Así nos hemos pronunciado en sentencias 174/2002, de 18 de marzo , 780/2001, de 21 de diciembre , 768/2003, de 24 de diciembre y 478/2004, de 16 de septiembre , razonando en esta última y a propósito de la afección en un local comercial que "se ha entendido que a la hora de valorar la incidencia de esa servidumbre hay que atender al menoscabo funcional que puede suponer la intrusión de la caja del ascensor en el local, sobre todo en lo que en la mayoría de los casos supone una afección en las posibilidades o perspectivas comerciales que el aprovechamiento del local pueda suponer. Pues en ocasiones el aprovechamiento del local, sea o no comercial, puede quedar prácticamente anulado como consecuencia de los efectos que conlleva la intrusión de la caja y/o maquinaria del ascensor en el local. Para estos casos hemos advertido que tal incidencia excede del concepto de servidumbre y no es factible jurídicamente sin el consentimiento del propietario. Así afirmamos en nuestra sentencia 780/2001, de 21 de diciembre que "cohonestar el interés general que subyace en los arts. 9-1, c / y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal con los derechos dominicales que derivan del art. 3 a) de la misma Ley , debe llevar a delimitar el alcance de esas servidumbres sin previo contenido legal (al margen de la consideración de las mismas como legales o voluntarias), en punto que no distorsionen el concepto mismo de servidumbre, pues en la medida en que la misma es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño ( art. 530 L.E. Civil ), tal afección no puede llegar al extremo de conllevar un menoscabo que haga inservible, física, funcional o económicamente el predio sirviente, en este caso el local o departamento privativo. Esto es que debe realizarse una ponderación del alcance de esa afección sobre el elemento privativo, de modo que no puede conllevar una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal ." y que "el criterio de esta Sala es que la limitación del aprovechamiento del departamento privativo que conlleva la servidumbre imprescindible impuesta en aquél precepto, debe hacerse caso por caso, delimitando con cuidado cuando, ni para no distorsionar el concepto de servidumbre ni vulnerar los derechos dominicales del propietario, aquélla no suponga un menoscabo económico o funcional relevante de los aprovechamientos del departamento privativo, pues en este caso sólo con el expreso consentimiento de este sería factible que se pudiera realizar la instalación del ascensor en los términos pretendidos.

La ponderación hay que hacerla caso por caso, y exige tener un exquisito cuidado en orden a precisar la afección que la instalación del ascensor conlleva...".

A mayor abundamiento la sentencia del TS de 24/03/11 recoge : "El primer motivo del recurso de casación se funda en la vulneración del artículo 11.4 de la Ley de Propiedad Horizontal y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 19 de diciembre de 1990 , 23 de marzo de 1991 y 11 de junio de 1994 , sobre el consentimiento de los propietarios del régimen de propiedad horizontal en orden a la realización de obras que afectan a elementos privativos. El motivo debe ser desestimado. Las sentencias que cita no recogen supuestos de hecho similares al resuelto por la sentencia que se recurre, lo que resulta ser uno de los presupuestos esenciales para la estimación de un recurso de casación fundado en la existencia de interés casacional. En ellas se examina el consentimiento expreso como requisito necesario para adoptar un acuerdo por parte de la comunidad de propietarios, que suponga la afectación o privación de un elemento privativo. En el presente caso, se debe indicar que la Audiencia Provincial, ha concluido que la actora prestó su consentimiento de modo expreso, en el mismo momento en que se acordó por unanimidad la instalación del ascensor, y ello porque considera plenamente acreditado que en ese momento los propietarios ya eran conscientes, y más aún la actora, arquitecta de profesión, de que esta instalación sólo podía ser viable con arreglo a dos posibilidades y ambas suponían la afectación de elementos privativos. Por ello considera que supone una conducta contraria a la doctrina de los actos propios, impugnar el posterior acuerdo de ubicación del ascensor, fundado únicamente, a juicio de la Audiencia Provincial, en el hecho de que se ha adoptado la alternativa diferente a la querida por la actora. En definitiva el interés casacional que se alega es inexistente. Pero es que además, resulta que esta Sala (SSTS de 15 y 22 de diciembre de 2010 , entre otras), al examinar supuestos en los que la instalación de un ascensor supone que un espacio privativo va a verse afectado, no exige ineludiblemente, como parece defender la recurrente, el consentimiento del propietario afectado. La instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo. La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, que por tanto no se constituye en presupuesto ineludible en casos como el que se examina, encuentra su límite en el supuesto de que la privación del derecho de propiedad se lleve al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo, circunstancias que no se han probado en el presente caso.".

En el presente caso queda acreditado por la documentación aportada y el resto de la prueba practicada, que la Comunidad acordó la instalación del ascensor a cota cero, y ello a los efectos de supresión de las barreras arquitectónicas, ante la existencia de vecinos con discapacidad y/o mayores de 70 años, y que la parte demandada, hoy apelante, no ha impugnado en ningún momento acuerdo comunitario alguno pese a tener conocimiento del mismo, resultando de la documentación así mismo que no existe oposición al ascensor a cota cero, pero si a que le afecte en su propiedad sin que se le resarza en la suma pretendida por el mismo a saber 18.000 euros y quedar exonerado de los gastos y responsabilidades por la instalación del ascensor. Otro dato a considerar es que pese a los alegatos de la parte demandada de la privación de un trozo de la lonja de su propiedad, con la afección que supone la pérdida de su valor comercial, queda acreditado que de dicho local de 200 metros tan solo el hueco debajo de la escalera con una zona de 1,15 metros quedaría afecta. Por tanto, el espacio afectado sería por tanto el imprescindible y mínimo y por otro lado con la zona de por si zona muerta por hallarse debajo de las escaleras y por otro lado destinado al fin de almacén. En todo caso resulta, por ello a juicio de la Sala que ponderando en el caso concreto tal y como la Jurisprudencia mencionada anteriormente exige la limitación del aprovechamiento del departamento privativo que supone la servidumbre imprescindible a la determinación del ascensor, es obvio que en el presente supuesto no distorsiona los derechos dominicales, ni se ha acreditado que suponga un menoscabo económico o funcional que grave trascendencia y en relación con la indudable utilidad social y comunitaria. Por lo que indudablemente no se da en el presente supuesto una situación de expoliación. Se ha acreditado no solo lo expuesto anteriormente sino que se ha buscado la forma mas idónea de eliminar las barreras arquitectónicas, y de la forma menos gravosa no solo para la Comunidad sino para todos los comuneros.

Finalmente en cuanto al importe de la indemnización la parte actora a través de la oportuna prueba pericial, sin que por la contraparte se haya efectuado prueba alguna en contrario que desvirtúe la referida pericia y avale el monte económico pretendido por la misma.

Por tanto no puede compartirse ni que exista infracción constitucional en los términos denunciados en el recurso, ni de incongruencia entre lo solicitado en la demanda y lo otorgado en sentencia.

En cuanto a las costas sin perjuicio de que se pueda razonar la imposición de las mismas en primera instancia a la parte demandada en virtud de las alegaciones de la contraparte relativas a la obstrucción llevada a cabo a los efectos de permitir la instalación en beneficio de los miembros de la Comunidad especialmente los precisados de tal medio, siendo así que tal oposición se revela a los efectos de obtener una mayor satisfacción económica y quedar exonerado de todo gasto relativo a la instalación, procede su imposición conforme al art. 394 LEC .

CUARTO .- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Berta Y D. Bartolomé frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika-Lumo en autos de procedimiento ordinario nº 151/09 de fecha 22 de enero de 2011 y de que este rollo dimana, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituído.

3Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.