Sentencia Civil Nº 357/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 381/2012 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta

Da. PILAR MURIEL FERNÁNDEZ PACHECO

Magistradas

Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Da. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticinco de junio de dos mil doce.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario no 2.019/2009, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Elena Rodríguez de Azero Machado, bajo la dirección de la Letrada Da. Carmen Arozena Abad, en nombre y representación de D. Mateo , contra Da. Piedad , representada por el Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Fernando Hinojal González; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha siete de febrero de dos mil doce , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda deducida por el procurador de los tribunales Da. Elena Rodríguez de Azaero Machado, en nombre y representación de D. Mateo defendido por la letrada Da María del Carmen Arozena Abad contra Da. Piedad , representada por el procurador D. Alejandro Obón Rodríguez y defendida por el letrado D. Fernando Hinojal, declarando en consecuencia que la demandada adeuda al actor el 50% del importe del precio del apartamento y plaza de garaje satisfecho desde el día 1 de noviembre de 2003, en el que se incluirá el 50% de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario devengadas a partir de la sentencia hasta su total cancelación, sus intereses y, con más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, cantidad a la que se deberá deducirse el importe de 2.000 euros; y ello sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Fernando Hinojal González, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Elena Rodríguez de Azero Machado, bajo la dirección de la Letrada Da. Carmen Arozena Abad; senalándose para votación y fallo el día veinticinco de junio del corriente ano.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda el actor mantiene que, estando casado en régimen de gananciales con la demandada, adquirió un apartamento en documento privado en Noviembre de 2003, y que, tras haber realizado capitulaciones matrimoniales en septiembre de 2004, solicitó un préstamo hipotecario (sobre el domicilio conyugal, vivienda privativa de él) para pagar el citado apartamento; que en marzo de 2006 se elevó la compraventa a escritura pública figurando como compradores ambos litigantes, entonces cónyuges, y en el 2007, al formalizar el convenio regulador de sus relaciones para su divorcio, nada indicaron sobre el inmueble ni la hipoteca. En base a ello y, como quiera que la demandada no ha pagado nada por el citado apartamento, solicita, de forma principal, se declare su dominio exclusivo sobre el inmueble, y, de forma subsidiaria, se condene a la demandada a abonar el 50% de los plazos y cuotas hipotecarias, pagados y por pagar del precio del apartamento.

La demandada se opuso a la demanda, manteniendo el carácter de bien común del objeto litigioso, y alegó haber realizado pagos al actor referidos al precio del apartamento,, solicitando, igualmente, que se le compensaran las deudas, por ella abonadas, referidas a cargas familiares, instando, por tal pretensión compensatoria reconvención.

La demanda reconvencional fue inadmitida a trámite, por cuanto su objeto es competencia de los Juzgados de Familia, pronunciamiento, actualmente, firme.

En el acto de la Audiencia Previa, quedaron determinadas las cuestiones objeto de debate y las controvertidas. Y así, el primer objeto del litigio quedó fijado en determinar el carácter del dominio sobre el inmueble (privativo, ganancial o copropiedad), y, en segundo lugar, la aplicación o no a la reclamación del actor, de las cantidades que la demandada mantenía haber abonado en concepto del precio del apartamento. En el momento del recibimiento del pleito a prueba, se admitió a la actora prueba referida a otros bienes de las partes, a fin de demostrar que las cantidades que se afirmaban entregadas como precio del apartamento no lo fueron por tal concepto, pruebas a las que se opuso el demandado alegando que se referían a hecho no alegados en la demanda, y que fueron admitidas por cuanto su práctica se revelaba como necesaria ante las alegaciones de la contestación.

Practicadas todas las pruebas por las partes se formalizó escrito de resumen de las mismas.

La sentencia desestima la primera pretensión del demandado, y, declarando que el bien, que fue adquirido con carácter ganancial, pertenece en la actualidad por común, proindiviso y por partes iguales a los litigantes, declara la obligación de la demanda de abonar el 50%, por los plazos y cuotas hipotecarias, estimando que la demandada ha abonado ya, en tal concepto, 2.000 euros.

Recurre el demandado y alega el error en la valoración de la prueba, para terminar manteniendo la imposibilidad de estimar la pretensión de pago al no ser la cantidad reclamada liquida ni determinada. El apelado, se opone al recurso alegando que en el mismo se suscitan cuestiones nuevas no tratadas en la primera instancia y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones, procede, en primer lugar, mantener que no cabe en la alzada alterar lo que fue el objeto de debate durante la primera instancia. Y por ello, deben ser rechazadas las alegaciones referidas a: a) el error en la fecha del contrato privado de adquisición del bien; b) que el préstamo hipotecario concedido al actor después de las capitulaciones sirvió para cancelar la hipoteca constituida con carácter privativo sobre el bien que se hipotecaba, también privativo, y c) que, como consecuencia de lo anterior, la deuda reclamada no está determinada. Pero, además, tales motivos no pueden prosperar, pues:

a) Respecto de si el bien litigioso se compró en Noviembre de 2003 o Septiembre de 2004, ya que, aún cuando el contrato privado data de esta última fecha, lo cierto es que, tanto en la contestación como en el interrogatorio, la propia demandada reconoce la existencia de los pagos desde noviembre de 2003, por lo que bien puede ser que al igual que en la casa del Torreón hubiera un precontrato, sin que quepa duda que los pagos se inician en noviembre de 2003, y desde entonces existe el contrato.

b) En cuanto a que el préstamo hipotecario, suscrito el 9 de Septiembre de 2004, sirvió a la cancelación de uno anterior de carácter privativo del actor, es un hecho, evidentemente, de trascendencia en el resultado de la causa, que, en ningún momento, fue alegado por la demandada, salvo en su resumen de pruebas y tras afirmarlo en su interrogatorio a preguntas de su defensa. Ante ello, partiendo de que el préstamo de 9 de septiembre de 2004, que se garantiza con la vivienda privativa del actor, se dice en la demanda que sirvió para pagar el apartamento litigioso, el hecho de que tal extremo no se niegue en la contestación ni se declare controvertido, implica que necesariamente debe ser así admitido. No pudiendo, en todo caso, tener por acreditado que también sirvió para cancelar la hipoteca anterior sobre el bien privativo y por un préstamo privativo, con la mera manifestación de la demandada en su interrogatorio y a instancia de su letrado. Y ello, no obstante debiendo apreciarse, pues es evidente, que el precio declarado del inmueble (94.500 euros igic incluido, la demandada, no obstante, lo cifra en 100.000 euros con gastos de notaria, registro e impuestos) es inferior al importe obtenido mediante el préstamo (129.000 euros).

c) Desestimado el citado motivo del recurso, obviamente, igual suerte debe tener, por carecer de base de hecho, el que la deuda no esté determinada en tanto la misma sólo puede estar referida a la parte del préstamo que sirvió para el pago del bien común, ya que, como queda dicho no se cuestionó por la demandada, al contestar ni en la audiencia previa, que no se invirtiera todo el préstamo en la adquisición del apartamento.

TERCERO.- Entrando así en los motivos del recurso que se refieren circunstancias o hechos si analizados y controvertidos en la primera instancia, reitera el demandado los pagos efectuados al actor para el pago de la casa y alega la indebida apreciación de la prueba a ellos referidos.

En primer lugar, y respecto de los gastos de comunidad de la que fuera domicilio conyugal, quedó ya establecido por auto firme que es una cuestión de gastos en pro de la familia que no pueden ser analizados en esta litis.

En segundo lugar, se acredita en la cuenta del actor la transferencia de 20.000 euros, realizada desde la cuenta de la madre de la demandada, el 14 de septiembre de 2007. Al respecto la ordenante mantiene que lo hizo para liquidar la deuda de su hija con el actor en relación al apartamento. Y tal cantidad debe ser estimada como pago del apartamento de la demandada al actor, ya que la testigo, si bien es la madre de la demandada y manifestó su interés en que su hija ganara el pleito, también afirmó tener buena relación con el actor y fue interrogada por ambas partes declarando sin atisbo de dudas de forma clara y precisa, y, por demás, debidamente advertida de los perjuicios de mentir como testigo. Por otra parte, la actora no ha dado, ni acreditado, ningún otro motivo o causa de tal ingreso a su favor por parte de la demandada o de la madre de esta en su nombre.

En tercer lugar consta otra transferencia a la cuenta del actor por 5.000 euros desde la cuenta de la demandada el 25 de diciembre de 2007. Y lo cierto es que habida cuenta que a tal fecha ya los litigantes estaban divorciados, y que la única deuda entre los mismos que se acredita, al margen de las cargas familiares ajenas a esta litis, es la derivada del inmueble litigioso, tal transferencia debe imputarse como pago de tal deuda.

Efectivamente, estando vigente el régimen de gananciales se compró otra vivienda, la del Torreón, esta vez por la entonces esposa, pero, ciertamente, era ella quien, al parecer, pagaba la misma ( e incluso vendió otra que tenía de carácter privativo), y ningún sentido tiene que por tal concepto, una casa que ella paga, le ingresara cantidades al actor. En todo caso, es en el 2008, cuando se resuelve el contrato de compraventa entre la demandada y su vendedor, y cuando ella recobra lo pagado, por lo que los pagos de 20.000 y 5.000 euros, efectuados en el 2007, no se pueden corresponder con tal hecho.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso y apreciar que la demandada ha abonado al actor la suma total de 27.000 euros como pago de la vivienda litigiosa.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede especial pronunciamiento en costas en esta alzada. ( Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1o.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez en nombre representación de Da. Piedad .

2o.- Revocar parcialmente la sentencia dictada el por el Juzgado de 1a Instancia no 2 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario no 2019/2009.

3o.- Fijar como cantidad a deducir de la obligación declarada de la actora el importe total de veintisiete mil euros (27.000 euros), como pagos debidos y ya realizados.

4o.- Mantener el resto de la resolución.

5o.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley - y/o de casación del artículo 477 de igual cuerpo legal, si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se interpondrán ante esta Sección Tercera en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-