Sentencia Civil Nº 357/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 268/2012 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 268/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 MARTORELL

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 317/2011

S E N T E N C I A Nº 357/13

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a trece de mayo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 317/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Martorell, a instancia de D. Celestino , representado por la procuradora Dª. ANA MOLERES MURUZABAL y dirigido por la letrada Dª. OLAYA LOURDES CHECA PEREZ, contra Dª. Adelaida , representada por la procuradora Dª. LINA ATSET TORMO y dirigida por el letrado D. JAIME JIMENEZ SARAVIA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de septiembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima la demanda de modificación de medidas interpuesta por Celestino contra Adelaida respecto a las medidas establecidas en la sentencia de 19 de enero de 2010 dictada por este mismo Juzgado, modificando la referida sentencia en los siguientes términos:

- Se atribuye el uso y disfrute de la que fue vivienda familiar, sita en CALLE000 , nº NUM000 , NUM000 NUM001 de Martorell, a Celestino y hasta que el hijo Cristian alcance independencia económica.

- La guarda y custodia del hijo Celestino se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores y por periodos quincenales, debiendo sufragar cada uno de los progenitores los gastos ordinarios que surjan durante el periodo que estén en compañía del mismo.

- Los alimentos a favor del hijo mayor de edad Cristian serán asumidos de forma exclusiva por el Sr. Celestino .

- El resto de pronunciamientos se mantienen.

No se imponen las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por la demandada Doña Adelaida se circunscribe a la única cuestión controvertida entre las partes: la atribución del uso del domicilio familiar. La apelante alega que ella desalojó temporalmente el domicilio familiar porque su hijo CRISTIAN le rogó que lo dejara para que su padre, Don Celestino , pudiera regresar de Córdoba y que la situación de la apelante no puede ser equiparada a la del actor, pues éste trabaja percibiendo unos 1.100 €, mientras que ella carece de empleo y no tiene derecho a un subsidio de desempleo.

En materia del derecho de uso del domicilio familiar el artículo 233-20-1 del Codi Civil Català, texto legal aplicable al presente supuesto, ya que la demanda se presentó en fecha de 15 de abril de 2011, prevé la posibilidad de que los cónyuges puedan pactar la atribución del uso del domicilio familiar, a fin de satisfacer en la parte correspondiente la pensión de alimentos a favor de los hijos o una prestación compensatoria, si bien el párrafo 2 del mismo artículo 233-20 regula los supuestos de que no exista acuerdo entre los litigantes, en cuyo caso se concederá preferentemente al progenitor que le corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure ésta; en su defecto, seguidamente se atribuirá al cónyuge más necesitado de protección en los siguientes casos: a) si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores; b) si los cónyuges no tienen hijos o éstos son mayores de edad; y c) si pese a corresponder el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos, se prevé que la necesidad del cónyuge se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad. En el caso enjuiciado se ha admitido que el padre, después de la separación de hecho se fue a residir a Córdoba. No obstante, posteriormente la apelante, que se había quedado a vivir en el domicilio familiar con los dos hijos, se fue a vivir con otro hombre, con el cual convive maritalmente, y el padre regresó de Córdoba y se instaló en la vivienda familiar, donde vive con su hijo CRISTIAN, actualmente mayor de edad, y durante períodos quincenales también vive con ellos el hijo menor de edad, que se encuentra bajo la guarda y custodia de la madre. Al respecto debe indicarse que ha quedado claramente acreditado que el hijo RAFAEL, de 11 años de edad, vive con la madre en la CARRETERA000 , NUM002 , de Martorell, si bien del 1 al 15 de cada mes vive con el padre. Por otro lado, consta acreditado que el padre se hace cargo de todos los gastos de CRISTIAN, mientras que los gastos de cada uno de los litigantes contribuyen al 50%. Teniendo en cuenta que hay un menor de edad y la guarda y custodia del hijo menor la tiene la madre el criterio aplicable era el previsto en el artículo 233-20-2 del Codi Civil de Catalunya , pero la madre hizo dejación de su derecho al abandonar el domicilio familiar e irse a vivir con otro señor en el domicilio citado. No es admisible que la madre dé la culpa de su cambio de domicilio, pues era ella quien tenía atribuido el domicilio familiar y lo abandonó voluntariamente para rehacer su vida sentimental con otra persona. Por otro lado, aunque la actora carezca de ingresos y los ingresos de su actual compañero JOSÉ ANTONIO no deban computarse para analizar la situación familiar de ambos litigantes, lo cierto es que sus necesidades de vivienda están cubiertas desde el momento en que se instaló voluntariamente en dicho domicilio. No obstante, como la atribución del uso debe concederse hasta la mayoría de edad del hijo CRISTIAN, debe estimarse parcialmente el recurso en el sentido que el uso del domicilio se concede al padre hasta la mayoría de edad de CRISTIAN.

SEGUNDO.-Conforme al artículo 398-2 de la LEC , no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOSlos artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la L.O.P.J ., los artículos 233 y siguientes del Codi Civil de Catalunya , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Adelaida contra la Sentencia de 4 de septiembre de 2011, dictada por la Iltre. Juez de Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Martorell , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma en el sentido que el uso del domicilio se atribuye a Don Celestino hasta la mayoría de edad de CRISTIAN.

No se efectúa especial pronunciamientode las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.