Sentencia Civil Nº 357/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 460/2012 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0008688

Rollo de apelación nº 460/2012

Materia: Derecho de sociedades. Impugnación de acuerdos sociales

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario 351/2010

Parte apelante: D. Fulgencio

Procurador/a: D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero

Letrado/a: Dª María Luisa Cazorla Sánchez

Parte apelada: PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER, S.L.

Procurador/a: D. Ramón Rodríguez Nogueira

Letrado/a: Dª Marta Rodrigo Lavilla

SENTENCIA nº 357/2013

En Madrid, a 13 de diciembre de 2013.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 460/2012, los autos 351/2010, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, actuando en nombre y representación de D. Fulgencio , presentó el 28 de julio de 2010 demanda contra PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER, S.L., en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la junta general de la referida mercantil celebrada el día 30 de junio de 2010, para solicitar una sentencia por la que se declare ' la nulidad del acuerdo adoptado bajo el segundo punto del orden del día de la junta general de socios de la mercantil PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER, S.L., celebrada el día 21 de junio de 2010, por el que se acuerda aplicar a reservas voluntarias la cantidad de 134.824 euros, decidiendo, en su lugar, la distribución de dividendos por el citado importe a los socios, en proporción de su particpación en el capital social de la compañía, condenándose a esta última PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER, S.L. a estar y pasar por tal pronunciamiento y, en conecuencia, al pago a mi representado, Don Fulgencio , de la cantidad de CUARENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON DOCE CÉNTIMOS DE EURO (40.446,12 euros), imponiéndole a la mercantil demandada las costas de la instancia'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 6 de marzo de 2011 , con el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por DON ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO, procurador de los tribunales y de DON Fulgencio y con la asistencia letrada de DOÑA MARÍA LUISA CAORLA SÁNCHEZ, contra PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER, S.L. representada por el procurador de los tribunales DON RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA y con la asistencia letrada de DOÑA CARLA MARTÍNEZ ZARCO y DOÑA MARTA RODRIGO LAVILLA, debo absolver a la demandada de las pretensiones de la parte acotra, con expresa imposición de las costas a la instante del procedimiento'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, D. Fulgencio interpuso recurso de apelación, que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición de la parte contraria, han dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 12 de diciembre de 2013.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES Y DELIMITACIÓN DE LOS TÉRMINOS DEL DEBATE EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA

1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por D. Fulgencio , en su condición de socio titular de un 30% del capital social de PROMOCIONES Y OBRAS ALCOCER, S.L. (en adelante, 'ALCOCER'), a fin de que se declare nulo el acuerdo adoptado en la junta general de esta mercantil celebrada el 21 de junio de 2010 en relación con el punto segundo del orden del día. En virtud de dicho acuerdo, se aprobó destinar los 149.084 euros a los que alcanzó el beneficio obtenido durante el ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2009 a reserva legal (14.980 euros) y reservas voluntarias (134.824 euros). Además, en la demanda se interesa que el Juzgado acuerde la distribución entre los socios, como dividendo, del importe aplicado a reservas voluntarias, en proporción a la participación de cada uno de aquellos en el capital social, y, consecuentemente, se condene a ALCOCER a pagar al Sr. Fulgencio 40.446,12 euros en tal concepto.

2.- Aduce el demandante como fundamento de su pretensión que el acuerdo impugnado infringe el artículo 85 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ('LSRL ') y el artículo 7, apartados 1 y 2, del Código Civil . Tal imputación obedece a la valoración que al actor merece la decisión de engrosar la partida de reservas voluntarias. En concreto, señala el Sr. Fulgencio que dicho acuerdo carece de justificación a la vista de la saneada situación económica y el plan de negocio de la sociedad, y que responde únicamente a una estrategia de retención sistemática de los beneficios sociales que se remonta al ejercicio 2005, arbitrada por la socia mayoritaria, titular de un 70% del capital social, en perjuicio de los intereses del demandante.

3.- El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia rechazando los pedimentos de la demanda. Con carácter preliminar, se examina en la sentencia la viabilidad de la pretensión consistente en que por el Tribunal se acuerde el reparto como dividendo del importe asignado a reservas voluntarias y consiguiente se condene a la sociedad demandada al pago de la cantidad que en tal concepto correspondería al promotor del expediente. Entiende el juzgador que una resolución judicial en tal sentido entrañaría una actividad sustitutiva de la autonomía de la voluntad no permitida, por lo que concluye, sin ulterior examen, que la demanda debe ser desestimada en este concreto particular. La petición de que el acuerdo controvertido sea declarado nulo resulta rechazada igualmente, al considerar el juez a quo que de la prueba practicada se desprende que fueron únicamente causas de tipo económico las que motivaron la decisión de no repartir beneficios, debiendo descartarse por ello el abuso de derecho.

4.- No conforme, el promotor del expediente recurrió en apelación, para impugnar todos los pronunciamientos de la sentencia dictada en la anterior instancia. Por lo que se refiere al rechazo de la pretensión de que el acuerdo social en liza sea declarado nulo, la impugnación se basa, en esencia, en la defectuosa interpretación de la prueba efectuada en la sentencia. En lo relativo a la desestimación del pedimento relativo a que se ordenase judicialmente el reparto de dividendos, el recurrente combate las razones dadas en la sentencia impugnada por contrarias al derecho a la tutela judicial efectiva. Finalmente, se impugna el pronunciamiento sobre costas, aduciendo la parte recurrente que concurren serias dudas de hecho y de derecho que justifican que no le sean impuestas.

SEGUNDO.- EL CARÁCTER ABUSIVO DEL ACUERDO IMPUGNADO

Contenido de la impugnación

5.- La razón de ser de lo decidido en la anterior instancia radica en la conclusión que alcanzó el juzgador en el sentido de que había razones de orden económico que subyacían al acuerdo de no repartir beneficios. En su recurso, el apelante combate tal apreciación con una batería de argumentos que podemos sintetizar en lo que sigue.

6.- Señala el recurrente que al tiempo de adoptarse el acuerdo objeto de impugnación hacía ya un año que se había procedido a cancelar la póliza de crédito con el Banco Santander Central Hispano a través de la cual había venido financiándose la sociedad, y que, tal como se desprende de las cuentas aprobadas, el importe de la inversión llevada a cabo en el ejercicio 2009 ascendió a aproximadamente 27.000 euros tan solo. Estas partidas totalizaban 515.934 euros, cantidad, indica el Sr. Fulgencio , ampliamente cubierta por la operación de ampliación de capital social (por una cifra de 600.000 euros) acordada en el año 2009.

7.- Igualmente se apunta en el recurso la salud económica y la capacidad financiera de ALCOCER, a partir de los números que lucen en el balance de las cuentas aprobadas: capital social de 726.770 euros, íntegramente desembolsado, reservas por importe de 894.099 euros (de los cuales 856.823 euros integran reservas voluntarias), una partida de tesorería de 333.085 euros, y existencias (inmuebles en propiedad) por valor de 1.476.809 euros, reflejándose como deuda con entidades crediticias únicamente un préstamo hipotecario por importe de 183.647 euros (todos estos datos se constatan en el citado balance, obrante al folio 286 vuelto de las actuaciones). En relación con este extremo, se enfatiza lo declarado por el auditor de cuentas de la sociedad en el acto del juicio, en el sentido de que la situación económica de la sociedad al cierre del ejercicio la hace aparecer como muy solvente.

8.- En lo referente a la disminución de ingresos provenientes de las rentas correspondientes al arrendamiento del inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 de San Lorenzo de El Escorial, que es otro de los elementos apuntados por el juzgador de la anterior instancia como sustento de la valoración que efectúa, alega el recurrente que, siendo cierto el dato, en contraprestación se amplió la duración del contrato y se pactaron indemnizaciones adicionales, asegurándose de esta forma la continuidad de los ingresos. No obstante, se pone de relieve que la disminución de ingresos solo se originó a partir del acuerdo firmado al efecto en el transcurso del ejercicio siguiente al que es objeto de consideración.

9.- A partir de cuanto antecede, el apelante insiste en sus tesis de que no existían razones, por la situación económica de la sociedad, su actividad, su previsión de gastos o inversiones, que justificaran el destino que se acordó dar a los beneficios obtenidos en el ejercicio 2009, respondiendo la decisión adoptada únicamente a la intención del socio mayoritario de causar daño a los intereses de esta parte.

Valoración del Tribunal

10.- El análisis de la parte recurrente resulta parcial, en el sentido de que omite algunos elementos o, al menos, ciertos aspectos en relación con los mismos, que consideramos relevantes para el juicio que se nos demanda.

11.- En tal sentido, estimamos que la valoración que merece el hecho de la cancelación de la póliza de crédito que ALCOCER tenía suscrita con Banco Santander Central Hispano no se agota en la consideración del desembolso que se tuvo que realizar para ello, contingencia esta que, como se señala por el recurrente, pudiera entenderse salvada con la operación de aumento de capital acordada en fechas cercanas a la cancelación. No resulta baladí, en efecto, el cegamiento de la única vía de financiación externa con la que, hasta mediados del año 2009, contaba la compañía, ni el resultado infructuoso de los posteriores intentos de encontrar reemplazo (extremo que debemos considerar acreditado con la documental aportada a tal efecto por la sociedad), por cuanto ello forzaba a la sociedad a que en adelante hubiese de contar exclusivamente con sus propios recursos para el desarrollo de la actividad social.

12.- Tampoco cabe desconocer el dato de que los importes provenientes de la principal fuente de ingresos de la sociedad quedasen reducidos a la mitad (vid. apartado 9). Cierto es que tal reducción se hizo efectiva con posterioridad a la fecha de formulación de la propuesta de aplicación del resultado que después cristalizó en el acuerdo impugnado (el contrato en que se recogió está fechado el 1 de mayo de 2010, f. 487), pero también lo es que constituía ya una realidad a la fecha de adopción de tal acuerdo. La fecha en la que el arrendatario hizo llegar su propuesta escrita de reducir la renta en un 50% como salida para la continuación del contrato, 20 de abril de 2010, permite pensar que ya a la fecha de formalización de las cuentas (31 de marzo del mismo año) se tenía plena conciencia de que la continuidad del negocio estaba en riesgo; en esa misma propuesta se alude a las negociaciones que se venían desarrollando con anterioridad.

13.- Por otra parte, la prueba aportada pone de manifiesto, en línea con lo afirmado en la sentencia impugnada, que, a la fecha en que se adoptó el acuerdo impugnado, la sociedad demandada desarrollaba (promoción del edificio en la calle Rey número 7 de El Escorial) o tenía en cartera proyectos (urbanización de la unidad de ejecución número 4 en las calles Felipe II y Daoiz y Velarde, en El Escorial) que implicaban la realización de inversiones.

14.- Finalmente, el auditor de cuentas D. Celestino , al dar respuesta a las preguntas que se le dirigieron en el acto del juicio (en el cual intervino como testigo perito a iniciativa del aquí apelante), insistió repetidamente en relativizar la significación de las cifras manejadas por la dirección letrada del Sr. Fulgencio , en particular la de la partida de existencias (lo cual, consistiendo tales existencias en inmuebles u obra realizada, parece difícilmente objetable en un contexto de crisis que ha incidido particularmente en este ámbito), de modo que lo único que vino a reconocer sin ambages fue la capacidad de ALCOCER para afrontar con suficiencia las obligaciones contraídas.

15.- A la vista de todos estos factores, no nos consideramos en posición de poder afirmar que la decisión de aplicar los beneficios del ejercicio a reservas voluntarias para así engrosar el patrimonio social resultase, desde una perspectiva puramente empresarial, manifiestamente infundada, auténtica piedra de toque de las pretensiones del recurrente, en tanto que dato revelador del abuso de derecho en cuya afirmación se fundamentan. Tampoco contamos con elementos de juicio que corroboren el alegato de que la decisión de no repartir beneficios redunda en perjuicio exclusivamente del apelante. Por ello, nos vemos forzados a confirmar el rechazo de las pretensiones deducidas en la demanda.

CUARTO.- COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA

16.- Concurren en el caso circunstancias que impedirían considerar carente de justificación a priori la promoción del proceso. En este sentido, la reiteración de ejercicios sin distribución de beneficios y las cifras saneadas que ofrecen las cuentas sociales son datos objetivos que, en determinados contextos, podrían operar perfectamente como indicadores del fundamento, al menos en parte, de las pretensiones deducidas por el Sr. Fulgencio .

17.- No podemos ocultar las dudas que, en la valoración de los hechos, han surgido en el propio Tribunal.

18.- Por cuanto antecede, resulta pertinente la entrada en juego de la excepción al principio de vencimiento en materia de costas consagrada en el último inciso del primer párrafo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso debe ser estimado, pues, en este concreto particular.

QUINTO.- COSTAS

19.-La estimación parcial del recurso comporta que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas ocasionadas en esta instancia, de conformidad con los artículos 398.2 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respectivamente

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Fulgencio contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil de Madrid número 11 en el procedimiento número 351/2010 del que este rollo dimana.

2.- En consecuencia:

2.1. Revocar la meritada resolución exclusivamente en el particular relativo a la condena en costas, acordando en su lugar que no procede imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

2.2. Confirmar los restantes pronunciamientos de la sentencia

3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.