Sentencia Civil Nº 357/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 70/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00357/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:70/14

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 264/13

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 4 de Ferrol

Deliberación el día:24 de septiembre de 2014

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 357/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA

En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

En el recurso de apelación civil número 70/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ferrol, en Juicio Ordinario núm. 264/13, sobre 'Nulidad de Contrato', siendo la cuantía del procedimiento 18.800 euros, seguido entre partes: Como APELANTE:NOVACAIXAGALICIA BANCO, S.A , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Ramos; como APELADO:DON Valeriano y DOÑA Elsa , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Vidal Castiñeira.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, con fecha 3 de diciembre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

' Estimo sustancialmente la demanda presentada por Valeriano Y Elsa contra la entidad NCG BANCO SA, como sucesora de CAIXA GALICIA, y :

1. Declaro la nulidad, por vicio del consentimiento, del contrato de adquisición de OBLIGACIONES SUBORDINADAS de la emisión 10/2003, con vencimiento el 3/11/2013, que los demandantes realizaron el 9/2/2010, abonado el 95% del valor nominal, que era 19.800 euros, esto es 18.800 euros.

2. Condeno a la entidad demandada a reintegrar a los demandantes el principal recibido, con los intereses legales generados hasta el día del reintegro, procediendo a la compensación judicial de las cantidades recibidas en concepto de intereses, que igualmente devengan idéntico interés legal hasta el mismo día de la compensación. De dicha cantidad habrá de detraerse lo que se haya recibido en virtud del proceso de conversión y liquidación a través del Fondo de Garantía de Depósitos.

3.- Las costas se imponen a la entidad demandada. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la entidad demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 24 de septiembre de 2014, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ferrol, de fecha 3 de diciembre de 2013 , acordó en su parte dispositiva la estimación sustancial de la demanda presentada por la representación procesal de Don Valeriano y Doña Elsa , contra la entidad NCG BANCO S.A., como sucesora de Caixa Galicia; y

' 1.- Declaro la nulidad, por vicio del consentimiento, del contrato de adquisición de OBLIGACIONES SUBORDINADAS de la emisión 10/2003, con vencimiento el 3/11/2013, que los demandantes realizaron el 9/2/2010, abonado el 95% del valor nominal, que era 19.800 euros, esto es 18.800 euros.

2.- Condeno a la entidad demandada a reintegrar a los demandantes el principal recibido, con los intereses legales generados hasta el día del reintegro, procediendo a la compensación judicial de las cantidades recibidas en concepto de intereses, que igualmente devengan idéntico interés legal hasta el mismo día de la compensación. De dicha cantidad habrá de detraerse lo que se haya recibido en virtud del proceso de conversión y liquidación a través del Fondo de Garantía de Depósitos.

3.- Las costas se imponen a la entidad demandada. '

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de NCG Banco SA, realizando las siguientes alegaciones:

1º)Infracción de las reglas de valoración de la prueba. Indebida valoración de la prueba documental no impugnada y testifical practicada.

En el presente procedimiento, es un hecho no controvertido que el demandante, con anterioridad a la prestación de su consentimiento contractual tuvo a la vista la orden de valores formalizada, procediendo a firmar libre y voluntariamente dicho documento. Se trata, por lo tanto, de un documento que no ha sido objeto de impugnación de adverso en el marco del presente procedimiento y, en consecuencia, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 324 de la LEC , por virtud del cual los documentos privados cuya autenticidad no se haya impugnado por la parte a la que perjudiquen, harán prueba plena en el proceso. Dicha norma nos remite, a su vez, al art. 319 de la LEC , en una equiparación de la fuerza probatoria de los documentos privados no impugnados con la de los documentos públicos. Este último precepto nos indica que '... los documentos públicos... harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.'

En dicho documento refrendado por el demandante con su firma, se contienen las siguientes referencias claras e inequívocas a las características y riesgos asociados a la adquisición de los valores, en donde se especifican con evidente claridad el plazo de amortización de las obligaciones suscritas (10 años), que no existe contrato de liquidez para los valores de esta emisión (especificando a continuación la orden de manera clara y concisa que 'el inversor podría tener dificultades si quisiera vender las obligaciones; nadie le garantiza que pueda recuperar el importe invertido'). Dichas advertencias constan en el reverso de la orden de valores que la demandante suscribe apenas unos centímetros más abajo. Se trata de expresiones sumamente claras, no precisándose conocimientos financieros para su comprensión y expresiones que no pueden conducir a error alguno.

En conclusión, puesto que el documento anteriormente referido no ha sido objeto de impugnación de adverso en cuanto a su autenticidad, conforme a nuestra legislación procesal civil, el mismo hace prueba plena en cuanto al hecho, acto o estado de cosas que documenten y, en consecuencia, acreditan sin lugar a dudas que el demandante, al tiempo de prestar su consentimiento, conocía perfectamente las características y riesgos inherentes a los títulos que adquiría, y desde luego, lo que desacredita es lo manifestado en la demanda, por cuanto en ningún momento dichos documentos pueden inducir al error de considerar que el producto contratado es un depósito bancario como se dice en demanda.

Sin embargo, la resolución recurrida, en infracción de la regla legal de valoración de la prueba antedicha, no ha otorgado fuerza probatoria alguna al contenido de dichos documentos, siendo éste motivo bastante para que proceda la íntegra revocación de la resolución recurrida, desestimando la demanda deducida contra mi mandante sobre la base de un error que la propia prueba documental obrante en autos desmiente a todas luces. Solo la documentación que se ha aportado con el escrito de demanda y con el de contestación, completada con las explicaciones dadas por el personal de oficina, dejan bien a las claras que no existe error alguno que pueda determinar la anulabilidad del contrato.

A ello debemos unir, que, como quedó acreditado con la declaración testifical practicada, el Director de la oficina explicó a los demandantes las características y riesgos del producto a contratar, pero no solo a los actores, personas mayores, sino que también se explicó el producto a la hija de los demandantes, tal y como quedó perfectamente demostrado.

2º)Infracción legal en la apreciación de los requisitos del error. El error padecido no habría sido esencial ni excusable.

Sobre la ausencia del requisito de la esencialidad del error, ya hemos expuesto que de la documentación obrante en autos, resultan claramente las características y riesgos derivados de las órdenes de adquisición de valores cursadas por el actor, siendo absolutamente insostenible, a la vista de tales documentos, pretender sostener que se entendía adquirir una suerte de depósitos a plazo.

Sobre la ausencia del requisito de la excusabilidad del error, entendemos que en el presente procedimiento concurren circunstancias que harían que cualquier género de error padecido por el demandante al tiempo de prestar su consentimiento fuese manifiestamente inexcusable y, en consecuencia, indigno de protección por nuestro Ordenamiento jurídico.

Así, resulta un hecho no controvertido en el presente procedimiento que la orden de adquisición de valores ha sido firmada por la demandante, razón por la cual, no puede dudarse que, con carácter previo, hizo o debió realizar una atenta lectura de dicha documentación.

En consecuencia, la firma del contrato, cuando del mismo resultan claramente las características del negocio, es la más clara manifestación de un comportamiento negocial negligente y falto de diligencia, que debe conducir necesariamente a apreciar como inexcusable el error eventualmente padecido.

En conclusión, no es posible admitir que casi tres años después de prestar su consentimiento a la formalización orden de adquisición de valores, mediante la plasmación por el demandante de su firma en dicho documento, y sin que conste acreditada la formulación de reparo alguno por aquél respecto a la naturaleza del negocio celebrado durante todo ese periodo temporal, pueda formularse una impugnación del negocio celebrado sobre la base de una alegación de error en el consentimiento cuyo único sustento, dicho sea de paso, son única y exclusivamente meras alegaciones de parte, sin que por la parte actora se aporte una sola prueba (ni siquiera un indicio) sobre la concurrencia de dicho error, máxime a la vista de la claridad de la documentación suscrita por la demandante y que, como ya hemos dicho, debe surtir efectos de prueba plena en el presente procedimiento. Es por tanto de aplicación la doctrina de los actos propios, de conformidad con lo expuesto en nuestra contestación a la demanda.

3º)Incongruencia de la sentencia en cuanto a los intereses objeto de condena.

La sentencia de instancia condena a mi mandante a la devolución del nominal invertido en obligaciones subordinadas y además a los intereses legales que se hubieran devengado desde la suscripción del producto, algo con lo que tampoco

podemos estar de acuerdo.

Y ello, en primer lugar porque, con clara infracción del principio de congruencia, la sentencia de instancia concede al actor más de lo pedido, pues en ningún momento el actor peticionó en su demanda condena alguna a mi mandante por intereses legales desde la suscripción del producto sino que lo que se peticionó fueron los intereses que la cantidad invertida hubiese devengado en un producto a plazo sin riesgo (siempre inferior al interés legal).

Conceder intereses legales desde la fecha de suscripción es, claramente, incurrir en incongruencia, pues ni la parte actora pidió tales intereses, ni dichos intereses pueden, de oficio, concederse, procediendo únicamente los del art. 576 de la LEC , pues si no se estaría incurriendo en incongruencia extra petita.

Subsidiariamente, únicamente serían pertinentes, para el caso improbable de que este recurso sea desestimado, los intereses legales desde la interposición de la demanda, art. 1100 del Código Civil , que son los peticionados de adverso en el apartado 32 de su suplico (ver apartado 2.8, en realidad 2.7 de los fundamentos de derecho de la demanda).

4º)Infracción de sentencias aplicables al caso.

Respecto a obligaciones subordinadas, ya ha tenido ocasión de pronunciarse la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3ª, en sentencia de 8 de febrero de 2013 .

5º)Con carácter subsidiario, y aún cuando el recurso sea desestimado en cuanto a los anteriores argumentos, aunque ya sólo por los intereses debe ser estimado, se considera que, debido a la materia que nos ocupa y las circunstancias del caso, con evidentes dudas de hecho y de derecho, debe en todo caso revocarse la condena en costas.

SEGUNDO.- I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, objeto del presente recurso de apelación, acordó la declaración de nulidad por vicio del consentimiento de la adquisición de obligaciones subordinadas de la emisión 10/2003, con vencimiento el 3/11/2013, que los demandantes realizaron el 8 de febrero de 2010, abonado el 95% del valor nominal que eran 19800 euros, por el efectivo descontable de 18.800 euros.

Las razones que expresa la referida resolución para la estimación de la demanda son:

' 2. La Prueba practicada acredita que:

Los demandantes carecen de toda formación financiera, lo que se fundamenta en los siguientes indicios: don Valeriano trabaja desde los 14 años, desarrollando su vida profesional coma peón de obras o limpieza del Ayuntamiento de Ferrol, con una formación académica que no pasa de la calificación de elemental. Su esposa, ama de casa, fue seis meses a la escuela cuando tenía 6 o 7 años.

Al vencimiento de un previo depósito a plazo fijo se les ofreció este producto, basándose en la confianza que les proporcionaba en tener la cuenta en la misma sucursal bancaria desde que la nómina se paga por el Ayuntamiento a través de transferencia.

Los intereses los dejaban en la propia entidad, en la cuenta ordinaria, salvo que tuviesen que atender algún pago.

El contrato de administración de valores se firma por ambos cónyuges, el test de conveniencia se realizó solo a la esposa y resultó NO CONVENIENTE y la orden de compra la firmó sólo la esposa, al que no se realizó test alguno.

El director de la entidad, hoy jubilado, prestó declaración de forma tal, que más que transmitir la forma en que informó a los demandantes, se dedicó a utilizar jerga bancaria (mercado primario, mercado secundario, emisión a la par, bajo el par y similares) que si fue la utilizada en el momento de la contratación, resultaría de todo ininteligible para los demandantes... '

'

4. La primera cuestión de hecho de carácter jurídico a reseñar es que nos encontramos ante unos consumidores en la definición del artículo 3 del RD legislativo 1/2007, por lo que se le ha de aplicar toda la legislación tuitiva recogida en esta ley y en otras del mismo carácter.

Si bien en España no se ha optado por crear un código específico de consumo, como otros países de nuestro entorno, la motivación de una regulación específica viene generada en la necesidad de huir del régimen ordinario de la contratación recogido en los códigos civiles elaborados a los largo de los siglos XIX y primera mitad del siglo XX, en tanto que beben de principios liberales de libertad de contratación que no se corresponde con la contratación en masa de las sociedades de consumo de la segunda mitad del siglo XX. Por ello resulta errónea comenzar el análisis de una alegación de vicio del consentimiento de un consumidor acudiendo directamente al articulado del Código Civil, sin pasar antes por la regulación específica.

Dentro de ella el artículo 8 del RD legislativo 1/2007 señala expresamente en su apartado d), como derecho básico del consumidor, recibir una información correcta sobre los bienes y servicios que contrata, siendo tal derecho irrenunciable y nula su renuncia, así como nulo es cualquier acto realizado en fraude de ley, según el artículo 10 del mencionado texto.

Analizado por la doctrina dicho artículo, se señala que tiene un carácter programático y que su contenido ha de ser buscado en diversas normas especiales. Dentro de ellas destaca el artículo 60.1 de la misma Ley, que señala en su apartado 10 que antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario, de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes y servicios objeto del mismo.

No basta, por lo tanto, atender al régimen general de vicios del consentimiento del artículo 1265 a 1270 del código civil , en la clásica interpretación jurisprudencial de que, tal y como ha señalado la STS 683/2012 existe vicio del consentimiento cuando la voluntad del contratante se forma a través de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. El mismo, conforme al artículo 1266 del Código Civil , ha de recaer sobre la substancia que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo; el error ha de ser esencial. Continua la sentencia señalando que, además de esencial, ha de ser excusable, negando protección a quién no utilizó la diligencia debida con la que habría conocido las condiciones del contrato.

Por el contrario, cuando nos encontramos a presencia de un consumidor, es el prestador del servicio el que tiene que poner sobre la mesa toda la información veraz sobre la naturaleza jurídica y económica del contrato, derecho irrenunciable y cuyo intento de elusión por parte del prestador del servicio ha de considerarse un fraude de ley.

5. Dando un paso más en el análisis de las relaciones jurídicas entre las partes, hemos de concretar que estamos dentro del género derecho del consumo, pero en una parcela muy especial, que es la de los contratos bancarios. Dada la naturaleza de intermediarios del sistema monetario y financiero, las entidades bancarias se someten a una disciplina especial de control reforzado en la que se mezclan las disposiciones legislativas, reglamentarias y las órdenes y circulares emanadas del Banco de España... '

' 6. Dentro de la clase de contratos bancarios se distinguen contratos de activo, pasivo y neutros, según tengan por objeto captar pasivo o activo para la entidad o bien tengan por objeto otra relación de intermediación financiera. En la adquisición de participaciones preferentes emitidas por la propia entidad a través de una sociedad participada, nos encontramos ante un contrato de intermediación, generalmente de depósito y administración de valores vinculados a una cuenta corriente o cuenta de depósito, que se concreta en una orden de adquisición de valores.

El contrato de depósito y gestión de valores se enmarca en el contrato de gestión del artículo 308 del Código de Comercio y por las disposiciones de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, que cita expresamente en el artículo 2 h las participaciones preferentes.

Las obligaciones concretas de información adecuada al cliente concreto se desarrollan en los artículos 78 y siguientes de la Ley, clasificando, por un lado los productos, en complejos o no complejos y los clientes en profesionales o minoristas.

Al tiempo de firmar la orden de adquisición de obligaciones subordinadas aplicable la redacción proporcionada a dichos artículos por la Ley 47/2007, que transpuso la Directiva 2004/2039CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MIDIF, en inglés).

Recogía la ley la obligación de prestar la información necesaria sobre la naturaleza y riesgos del específico instrumento financiero, adaptando la información al cliente concreto recabando para ello los conocimientos y experiencia financiera del mismo.

7. Antes de analizar el caso concreto, procede resaltar que el legislador español se limitó a una transposición literal de todas las directivas de consumo que provenían de la Unión Europea. Como las directivas, por lo menos hasta ahora, eran de armonización mínima, no fijaban los efectos de la contravención de las mismas, dejando al legislador nacional la determinación de los mismos.

Recientemente se ha publicado la STJUE de 30/5/2013 que resuelve la cuestión prejudicial presentada por el Juzgado de Instancia n° 12 de Madrid preguntado sobre los efectos que, a raíz de la Directiva MIFID, había que dar a la ausencia de práctica de dicho test.

La respuesta del tribunal es que es una cuestión a determinar por el derecho de cada uno de los Estados.

La realidad es que, directamente, no se señalan los efectos de tal ausencia o contratación contra el resultado del test de idoneidad en el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de valores, si bien la mayoría de los tribunales la reconducen a la existencia de vicios del consentimiento, que es la acción ejercitada.

8. Aplicando el anterior marco jurídico a los hechos declarados probados resulta que se ofreció un producto de riesgo, destinado a inversores profesionales, a unos ahorradores con nula experiencia financiera que sólo quería mantener su condición tales en las mejores condiciones posibles, sin someterse a los albures de los mercados financieros.

Se obvió realizar un test de conveniencia o idoneidad de la inversión la esposa, que firmó solo la orden de compra de valores, se realizó sólo al esposo y éste dio resultado negativo.

No cabe duda, por lo tanto, que la ordenante padecía un vicio del consentimiento, error, al no haberle informado la entidad de la verdadera naturaleza jurídica y económica del producto, propio de la entidad, que le ofreció.

Procede, por lo tanto, dictar un pronunciamiento estimatorio de la demanda presentada.

9.Sobre esta base no queda más que concluir que se ha vulnerado de manera tan flagrante el deber de información precontractual que recae sobre la entidad bancaria que pretende convertir al depositante de la misma, por lo tanto un acreedor, en inversor, por lo tanto al albur de los mercados financieros totalmente ajeno al conocimiento del ciudadano medio, que puede decirse sin lugar a dudar que concurre un vicio del consentimiento esencial, por desconocer la verdadera naturaleza jurídica y económica del producto adquirido.

No actúan contra sus propios actos los demandantes por el mero hecho de haber cobrado las intereses, mientras se produjeron, dada que tal cobro no implica convalidación del negocio nulo.

10. En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, por vicio del consentimiento, los mismos vienen determinados expresamente en los artículos 1303 y 1308 del Código Civil , de forma tal que la entidad demandada ha de reintegrar a los demandantes el principal recibido, con los intereses legales generados hasta el día del reintegro, procediendo a la compensación judicial de las cantidades recibidas en concepto de intereses, que igualmente devengan idéntico interés legal hasta el mismo día de la compensación. De dicha Cantidad habrá de detraerse lo que se haya recibido en virtud del proceso de conversión y liquidación a través del Fondo de Garantía de Depósitos.

11. Dado que nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda, las costas se imponen a la entidad de demandada, artículo 394 LEC . '

II.-La valoración probatoria, y conclusiones obtenidas por el Juzgador de instancia, que llevan a estimar la acción de nulidad por vicio del consentimiento, consistente en error esencial y excusable en la prestación del mismo, no aparece desvirtuada por las alegaciones del escrito de recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º)Para resolver la cuestión litigiosa, tenemos, que partir de un hecho que es de dominio público, y que se ha comprobado al destaparse los problemas de las Cajas de Ahorro, que dieron lugar a su intervención por el Estado, como es que los altos cargos de dichas entidades financieras teniendo conocimiento, como no podía ser de otra manera, de la pésima situación financiera de la entidad, trataron de solucionarlo, o cuando menos paliar en sus efectos, mediante la colocación de determinados productos, como 'las obligaciones subordinadas', que supusieron un incremento importantísimo de los activos de la entidades, y, por lo tanto, también tenían conocimiento que las personas que adquirían dichos productos iban a tener importantes pérdidas, dada la situación patrimonial de las Cajas de Ahorro.

En este sentido coincidimos con lo que se razona en la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 7 de febrero de 2014, Recurso 505/13 : 'incluso, todo apunta a que como consecuencia de un muy probable desconocimiento de base acerca de la verdadera naturaleza y elevado riesgo del producto por parte de los propios empleados de la entidad bancaria encargados de su comercialización por decisión estratégica adoptada por los órganos de dirección del banco en la interesada procura de obtención de recursos económicos propios. Como razonamiento cabe colegir de la indiscriminatoria colocación por los mismos (empleados de las sucursales bancarias) del producto en cuestión, sin ningún tipo de reparo, entre sus propios convecinos y clientes fieles, quienes a la postre, al saberse defraudados en sus expectativas y afectados en sus intereses, es obvio que le reprocharían duramente su proceder engañoso y desleal. De hecho, en el caso examinado, el testigo Sr. Mateo , director de la sucursal de Moaña, vino a manifestar que, en su momento, la entidad bancaria demandada les había indicado que las participaciones preferentes eran títulos de la Caja seguros y garantizados..."(Sentencia recaída en un procedimiento seguido contra Nova Caixa Galicia); y con lo que también expone la SAP de Asturias, Sección 7ª De 28/3/2014, Recurso 360/13 )": 'A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas, es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de que han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad '.

Y si tenemos en cuenta que la comercialización indiscriminada de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas interesaba, única y exclusivamente a las Cajas de Ahorro, tenemos que afirmar, como conclusión previa -sin perjuicio de lo que diremos después- que a los demandantes la entidad demandada no les informó adecuadamente de los riesgos que tenía el producto que contrataban, y, en concreto, que podían perder una muy importante cantidad del dinero invertido.

2º)Tal y como dice la SAP de Asturias, Sección 5ª, de 15 de marzo de 2013 , las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedecen al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios a las entidades de crédito, y muy especialmente de las Cajas de Ahorro, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se rembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos cinco años, tras dicho periodo pueden ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por el.

Asimismo las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis a) de Ley de Mercados de Valores . Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1319/2005 distinguen entre tres clases de inversiones en valores negociables; el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la proclamada por el principio de autenticidad, acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional de Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para consolidar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del inversor.

Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista conllevó la trasposición de la Directiva 2004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que reformó la LMV, y por el RD 217/2008 de 15 de febrero que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , dispone que la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información será suficiente y se presentará de forma que resulta comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios; la información no ocultará, encubrirá, ni minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

Asimismo, a propósito de la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, se debe indicar que es ésta la que debe acreditar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera es la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes, no la del padre de familia.

Como una exigencia más se requiere el 'test de conveniencia', y, en este sentido, el artículo 79 bis, apartado 7, de la Ley de Mercado de Valores establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos precisos para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, lo que supone una nueva obligación para las entidades financieras, pues la información genérica sobre las características y riesgos del producto deviene insuficiente, siendo preciso, además, una decisión de la entidad sobre la conveniencia de la inversión, que se traduzca en una información al inversor individualizada y personalizada, hasta el punto de que pueda entenderse que la decisión inversora se forma en un proceso cooperativo en el que participa limitada y regladamentada la propia entidad financiera.

Sería suficiente con la lectura del escrito de recurso de apelación para decidir que la entidad demandada ha incumplido los deberes de información que le vienen impuestos tanto por la legislación de Mercado de Valores como por la legislación de consumidores y usuarios, pues lo único que alega para justificar que se ha informado adecuadamente sobre las característica de las obligaciones subordinadas a sus clientes es el estudio de los contratos que les entregaron, lo que no es admisible por cuanto dichos documentos podrían considerarse que ofrecen suficiente información para unas personas expertas o conocedoras de estos productos bancarios, pero no para personas como los demandantes que carecen -lo que no es discutido- de todo conocimiento financiero; como también trata de justificar la adecuada información de la declaración testifical del Director de la Oficina, lo que tampoco puede admitirse puesto que como razona el Juzgador de instancia, dicho testigo utilizó una jerga bancaria 'que si fue la utilizada en el momento de la contratación resultaría de todo ininteligible...'

3º)En el test de conveniencia de fecha 9/272010, practicado a Don Valeriano , figura como resultado 'No conveniente'y a pesar de ello se realizó la contratación de obligaciones subordinadas en la misma fecha, con la justificación, según se deduce de la orden de valores obligaciones subordinadas de que el cliente quiere ese producto, al hacerse constar: 'De acuerdo con la evaluación de la conveniencia realizada por Caixa Galicia con la información suministrada reconoce que el producto o servicio solicitado no resulta adecuado. No obstante solicita su contratación exonerando a Caixa Galicia de responsabilidad de la misma'; es decir, se pretende con esta cláusula algo que resulta inexplicable, como lo es que las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas pueden colocarse a cualquier persona con tal de que estampen unas cuantas firmas.

Además, tenemos que decir que la introducción en el contrato de una declaración de ciencia suscrita por los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, no implica necesariamente que se les haya prestado la perceptiva información, ni constituye una presunción iures et de iure'de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información, siendo expuesto a ello el art. 89.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que estima clausulas abusivas 'las declaraciones de recepción y conformidad con hechos ficticios', lo que implica que sean nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios'.

En todo caso, dicha declaración no releva a la entidad demandada de acreditar, lo que no ha ocurrido, de que ha suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyen una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, proporcionándoles información clara, correcta, precisa y suficiente, para evitar una incorrecta interpretación, haciendo hincapié en el riesgo que este concreto producto financiero conlleva, y haberse cerciorado que el cliente con ese perfil era capaz de comprender estos riesgos, y de que, a la vista de su situación financiera y los objetivos que pretendía, este producto es el que más le convenía.

4º)El hecho de que no se haya impugnado con anterioridad la validez del contrato no debe interpretarse como actos propios que confirman el contrato, puesto que los demandantes no se dieron cuenta de lo que realmente habían comprado hasta que se hizo pública la explosión del mercado financiero y la llamada 'crisis de las preferentes', estando hasta entonces confiado en el producto que había adquirido, por lo que no se le podría exigir que hubieran impugnado antes el contrato. Tampoco se puede entender que efectuaran acto alguno que supusiera asunción de la validez del contrato con conocimiento cabal de la causa de la nulidad, pues no aparece en las actuaciones que se hubiese efectuado un acto claro, preciso y concluyente del que 'necesariamente',tal y como exige el art. 1311 del Código Civil , se derive la voluntad de los demandantes contratantes de renunciar.

5)Si a la falta de conocimientos suficientes por parte de los demandantes, de la naturaleza de las obligaciones subordinadas, se une el incumplimiento de una información reforzada, dada la complejidad del producto, a cargo de la entidad bancaria demandada, al omitir las características relevantes del producto -fundamentalmente la posibilidad de perder todo o una parte importante del dinero invertido en el supuesto de que la entidad financiera sufriera graves problemas financieros- es obvio que aquellos no pudieran formar adecuadamente su voluntad contractual, al carecer de elementos imprescindibles para poder conocer el alcance del negocio jurídico que les era ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable pues se limitaron a adquirir el producto que le ofertaron los empleados de la sucursal bancaria de la que eran clientes, pues es de dominio público- y ya explicamos, antes la causas- que estos productos no eran buscados por los clientes, sino ofrecidos insistentemente por las oficinas bancarias.

No es factible, por lo tanto, y por lo expuesto en todo el contenido de este fundamento de derecho, presumir en los demandantes conocimientos suficientes, ni siquiera mínimos, para poder salir de su error.

Por lo que debemos concluir que se vieron abocados a un error provocado por la demandada en relación con la naturaleza de lo que suscribieron y de los riesgos que entrañaba la operación. Y ese error les llevó a contratar aquello que no querían y que excedía ampliamente el riesgo que estaban dispuestos a asumir, lo que nos sitúa en la figura del error excusable.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en lo referente a la declaración de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas por vicio del consentimiento.

TERCERO.-En cuanto a los efectos de la nulidad, el art. 1303 del CC establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'; siendo doctrina jurisprudencial reiterada [ TS 4 octubre de 2013 ( Roj: STS 5474/20013, recurso 680/2011 ), 23 noviembre de 2011 ( ROJ: STS 8900/2011 , recurso 2061/2009 ), 12 noviembre de 2010 ( Roj: STS 5881/20010, recurso 488/2012 ), 22 mayo de 2006 (RJ Aranzadi 5825 ), 24 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 5655 ), 13 diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 328 ), 22 de noviembre 2005 (RJ Aranzadi 10.198 ), 6 de julio de 2005 (RJ Aranzadi 9532 ), 11 de febrero de 2003 (RJ Aranzadi 1004), y las que en ellas se citan abundantemente, entre otras muchas] que:

a)Dicho precepto es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad o nulidad relativa, sino también cuando se trata de nulidad radical o absoluta.

b)La obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo. Hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecida. Por lo que se ha aplicado en los supuestos en que habiéndose solicitado la resolución de un contrato, se aprecia de oficio la nulidad radical, sin que suponga incurrir en incongruencia.

c)Obligación que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio 'iura novit cuira'por 'no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido'

d)El régimen jurídico que establece la norma comentada, tiene como finalidad tratar de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante.

e)Aunque dicha norma parece inicialmente concebida para la compraventa, debe aplicarse generalizadamente en cuanto sea posible a todo tipo de contratos, pues lo que se pretende es invalidar todo efecto jurídico que haya podido provocar el contrato nulo.

En este sentido se ha pronunciado la SAP de A Coruña, Sección 3ª, nº 81/20014 de 14 de marzo de 2014 .

Por lo tanto, al nacer de la ley la obligación de abonar los intereses, procede la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto acuerda que la demandada tiene que abonar el interés legal del principal recibido hasta la fecha del reintegro, y los demandantes tiene que abonar los intereses legales de las cantidades que haya recibido de la demandada como intereses.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación también es este extremo.

CUARTO.-Tanto el Juzgador de instancia como este tribunal no han tenido la más mínima duda a la hora de resolver la cuestión litigiosa, por lo que las costas de primera instancia eran preceptivas de acuerdo con el art. 394 de la LEC ; como resulta procedente la imposición de las costas de alzada a la parte apelante, dada la desestimación del recurso de apelación.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NOVACAIXAGALICIA BANCO, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Ferrol y recaída en los autos de juicio ordinario núm. 264/13, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.