Sentencia Civil Nº 357/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 502/2014 de 17 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 357
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a diecisiete de Septiembre de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 744 del año 2012, por el Juzgado de Primera Instancia
nº 1 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 502 del año 2014 , a instancia de D. Jose Luis
y Dª Cristina , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Emilia Villar
Bueno, y defendidos por el Letrado D. Cipriano García Medina; contra D. Alvaro y VERCONPE S.L.,
representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Miguel Bueno Malo de Molina, y defendido
por el Letrado D. Javier Pulido Moreno.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Jaén con fecha 31 de Octubre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por D.

Jose Luis y D. ª Cristina , representados por la Procuradora de los Tribunales D. ª Emilia Villar Bueno, y asistidos del Letrado D. Cipriano García Medina, contra D. Alvaro y VERCONPE S.L, representados por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Bueno Malo de Molina y asistidos por el Letrado D. Javier Pulido Moreno, Y EN CONSECUENCIA DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA DEMANDADA DE TODOS LOS PEDIMENTOS CONTENIDOS EN EL SUPLICO DE LA DEMANDA, CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES DEVENGADAS A LA PARTE DEMANDANTE'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Jose Luis y Dª Cristina , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, D. Alvaro y Verconpe S.L., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de Septiembre de 2014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se expresan.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia desestimando la acción personal de cumplimiento contractual por la que los actores solicitaban la reparación y subsanación de las deficiencias y calidades del piso sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Jaén, así como la entrega de la documentación necesaria para poder contratar los suministros de agua y luz de dicha vivienda, al concluir que del resultado de la prueba practicada, los actores no han acreditado de forma fehaciente los defectos de la ejecución de la obra del inmueble de su propiedad, se alza la representación procesal de los mismos esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, además de lo que se ha de concretar como incongruencia omisiva o infra petita, pues aun no nominándolo expresamente así, lo que en esencia viene a alegar ya de principio es la falta de resolución de alguno de los apartados del suplico de la demanda, pues la misma sólo se centra en la habitabilidad de la vivienda discutida y si existen defectos o no de forma genérica, pues además de reclamarse por determinados defectos o deficiencias por mala ejecución de la obra, también se pedía la instalación de los elementos previstos en la memoria de calidades según lo pactado, así como entrega de la documentación necesaria para contratar los suministros de electricidad y agua, de modo que habiendo quedado justificados tales deficiencias, omisiones y la falta de entrega de la documentación, se ha de revisar la sentencia de instancia y revocándola, acceder a la pretensión inicial esgrimida.

Segundo.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para la resolución , habremos de recordar con carácter general, como ya se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia Provincial -S. 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09 o en las más recientes de 29-6-10, 17-1-12 ó 16-1-13, entre otras muchas-, que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración como además adelantamos pretende hacerse, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo, que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede, y que podemos adelantar ya no podemos compartir que concurran en el supuesto enjuiciado como trataremos de explicar, a salvo de algunas matizaciones en las que sí le asiste la razón.

Efectivamente, la relación jurídica que liga a las partes y en virtud de la cual se reclama es la de un contrato de permuta de solar por obra nueva y futura, modalidad contractual admitida por esta el Tribunal Supremo ( SSTS de 13 de marzo y 3 de octubre de 1997 , 1 de diciembre de 2000 , 26 de febrero de 2001 y 6 de febrero de 2002 y 26 de abril de 2007 , entre otras), como contrato mixto o complejo, distinto del contrato típico de permuta, caracterizado por el hecho de que, a diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes, en éste la parte cedente del terreno solo ostenta un derecho personal o de crédito frente al adquirente del solar, que le faculta para exigir a éste último que cumpla el compromiso asumido de edificar, de modo que no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión para el cedente del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega -en escritura pública- cuando se produzca la adquisición del dominio. Y como dice la STS de 10-11-2010 el incumplimiento de las obligaciones por parte de la promotora, que se había obligado a construir y entregar elementos de determinados de la edificación futura, puede dar lugar a la resolución del contrato.

Ahora bien expuesto lo anterior, ni es la resolución contractual lo aquí pretendido ni tampoco se articula pretensión alguna en orden a la indemnización de daños y perjuicios a la que a priori facultaba el art. 1.100 en relación con el art. 1.124 Cc , por lo que sobran las alegaciones a través de las que se trata de poner de manifiesto los incumplimientos de la demandada referidos tanto al término de la edificación pactado, como a la falta de pago de conceptos tales como el alquiler de vivienda en tanto durase la obra como también se acordó en el contrato suscrito en fecha ya lejana de 30 de enero de 2.001 -doc. nº 6 demanda-, porque lo pretendido es lisa y llanamente el cumplimiento de la entrega de la vivienda en la forma pactada y por ende la subsanación de las deficiencias y omisiones expuestas, por lo que a ello se ciñó la sentencia de instancia y lo mismo procede ahora.

Podemos adelantar ya que realmente lejos de existir el error que se denuncia en orden a la falta de apreciación de las deficiencias constructivas por mala ejecución o cambio de material, examinada la documental aportada y prueba personal practicada en el acto del juicio, habremos de llegar a la misma conclusión que la alcanzada por la juzgadora de instancia en tanto que las mismas no han sido acreditadas por los actores como les competía a tenor de lo dispuesto en el art. 217.2 LEC , sin que sea admisible tratar de apoyarse como pretende el apelante de nuevo para trasladar tal justificación, en el reportaje fotográfico adjuntado como doc. nº 9 de la demanda o el informe del Aparejador Sr. Lucio -doc. nº 10-, pues habremos de convenir que en cuanto al primero, al margen de no estar datada ninguna de las fotografías aportadas, que del testimonio del Arquitecto Sr. Sixto director de la obra se infiere como se resalta en la instancia, además de que la obra se concluyó el 2-12-10, firmándose el certificado final de obra el 10-3-11 aun visado el 22 y 26-11-12 por los respectivos colegios, obteniendo de la Gerencia Municipal de Urbanismo la licencia de primera ocupación el 21-12-12, como se colige de los docs. 1 a 3 de la contestación, estando desde aquel certificado los edificios aptos y completos para ser habitados -20:03- y respecto de las fotografías aclaró que las mismas fueron tomadas entre el certificado final y la visita del técnico del Ayuntamiento, que él estuvo entonces viendo las obras y se encontraban así por abandono de varios años, con deficiencias que tenían que ser subsanadas, refiriéndose a la suciedad apreciable, tapas de registro, rodapiés sueltos y otras que se comunicaron al promotor y se subsanaron estando pues los defectos que en ellas aparecen corregidos antes de la inspección del Ayuntamiento -28:53-.

En segundo lugar si a ello le unimos, no ya que el informe emitido por Don. Lucio conste haberlo sido el 18-4-11, esto es antes de la entrega de las llaves de la vivienda el 25-4-11, que realmente puede tratarse de un error de trascripción, por constar en las fotografías adjuntas la fecha de 13-4-12, sino que en el mismo se hace constar que la inspeccionada fue la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , sin que tan siquiera conste el número de planta, cuando la que es propiedad de los actores es la correspondiente al nº NUM000 , NUM001 de dicha calle, sin que el perito ofreciera mayor explicación en el plenario que la consignada en su informe fue la que le mostraron, se ha de estimar como razonable la duda expuesta por la Juzgadora de que las deficiencias valoradas fuesen las de este último piso. A ello hay que añadir además la contradicción existente entre el Arquitecto Don. Sixto y el referido informe, pues en el mismo se acompaña como presupuestos correctos del coste de la reparación de las deficiencias apreciadas, los emitidos ya en el mes de mayo de 2.011 y es así que como ya expusimos dicho testigo afirmó que con posterioridad las deficiencias valoradas fueron reparadas, luego habremos de coincidir que los medios de prueba analizados y que fundan la impugnación realmente son insuficientes para la justificación de la pretensión esgrimida, no siendo cierto además que ambos técnicos citados afirmaran que le suelo era de terrazo, pues solo lo afirmó Don. Lucio , Don. Sixto lo que dijo es que había algunos pisos de terrazo sin especificar si lo era el de los actores.

Por otro lado, no se estima que la sentencia de instancia haya incurrido en el vicio in iudicando de incongruencia - art. 218 LEC - pues en sus razonamientos viene a justificar el rechazo de la totalidad de las pretensiones expuestas, otra costa es que no se esté de acuerdo con tal pronunciamiento, como también esta Sala discrepa aun de forma parcial del mismo, pues efectivamente sí entendemos que yerra la resolución recurrida al no conceder dos de las peticiones iniciales: la primera la relativa a la instalación del sistema de alarma individual pues D. Alvaro y VERCOMPE admiten sin ambages dicha obligación, manifestando en su escrito de contestación a la demanda -pág. 5 in fine-, que se habían comprometido a instalarla haciéndose cargo del coste de la misma. La segunda relativa a la entrega de la documentación necesaria para la obtención de los suministros de luz y agua, pues a la fecha de la interposición de la demanda 11-5-12, es claro que no se habían entregado ni se podía hacerlo al no haber obtenido aun la licencia de primera ocupación que lo fue en la fecha posterior citada de 21-12-12, de modo que no constando que lo hubiesen hecho aun pudiendo hacerlo antes incluso de contestar a la demanda, habrán de ser condenados igualmente a dicha obligación.

Se estima pues así parcialmente la apelación interpuesta, que al implicar a su vez la estimación parcial de la demanda habrá de suponer la modificación del pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia respecto de las que no procede hacer expreso pronunciamiento a tenor de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC .

Tercero.- Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Jaén, con fecha 31-10-13 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 744 del año 2.012, debemos revocar la misma en el sentido de que estimando parcialmente la demanda presentada por la representación de D. Jose Luis y Dª Cristina , contra D.

Alvaro y VERCOMPE SL., debemos condenar a dichos demandados a instalar en la vivienda sita en La C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Jaén, el sistema de alarma individual según lo acordado en contrato de 30-1-01 suscrito entre las partes, así como a la entrega de la documentación necesaria para la contratación del suministro de luz y agua de dicha vivienda, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en ninguna de las instancias y procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0502 14.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.