Sentencia Civil Nº 357/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 286/2013 de 12 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0004866

Recurso de Apelación 286/2013 ANTE

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1656/2010

APELANTE:BAMI NEWCO, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN AZPEITIA BELLO

SOCIETE DES INMUEBLES DE FRANCE (ESPAGNE) S.A

PROCURADOR D./Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL

FFC CONSTRUCCIONES SA

PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER

APELADO:INMOPARK 92 ALICANTE S.L

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 286/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a doce de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1656/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 286/2013, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante-apelada FCC, CONSTRUCCIÓN, S.A.,representada por el Procurador D. Arturo Romero Ballester; de otra, como demandada y hoy apelante-apelada SOCIÉTÉ DE INMUEBLES DE FRANCE (ESPAGNE), S.A.,representada por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal; de otra como demandada y hoy apelante-apelada BAMI NEWCO, S.A.,representada por la Procuradora Dª. María del Carmen Azpeitia Bello; y de otra como demandada y hoy apelada INMOPARK 92 ALICANTE, S.L.;sobre reclamación cantidad

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ VALDÉS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, en fecha veintidós de enero de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando en parte la demanda formulada por la mercantil FCC CONSTRUCCIONES, S.A., declaro resuelto el contrato de fecha 18 de septiembre de 2008, y condeno solidariamente a la mercantil BAMI NEWCO, S.A., a la mercantil SOCIETE DES INMUEBLES DE FRANCE (ESPAGNE), S.A., y a la mercantil INMOPARK 92 ALICANTE a abonar al actor la suma de 1.000.000 euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC , sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por las representaciones procesales de las partes demandante FCC Construcción, S.A. y de las demandadas Société de Inmuebles de France (Espagne), S.A. y Bami Newco, S.A., previos los trámites legales oportunos, interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron admitidos, dándose traslado de los mismos a las contrapartes, con el resultado que obra en autos, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, a excepción de la demandada Inmopark 92 Alicante, S.L., substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada ni estimando la Sala necesaria la celebración de Vista Pública, se señaló para que tuviera lugar la Deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día diez de septiembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada en lo que se opongan a lo que a continuación se expone.

Primero.- Recurso de apelación interpuesto por FCC. CONSTRUCCIONES S.A.

Esgrimiéndose en el recurso de apelación la aplicación indebida del artículo 1103 del Código Civil , siendo imposible moderar a través de dicho artículo una cláusula penal no susceptible de moderación ex art. 1154 Código Civil , resultando inaplicable el citado artículo 1103 a cláusulas penales al existir norma especial, como punto de partida es de recordar que nos encontramos ante la aplicación de una cláusula penal convenida entre las partes en el llamado 'Contrato Marco' que, en definitiva, se estableció como una garantía cualificada para el cumplimiento de la obligación, debiendo de examinarse si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1154 del Código Civil cabe o no en el caso de autos la 'moderación' cuya aplicación niega la actora-apelante, resultando que de no proceder tal moderación ex art. 1154 Código Civil al haberse incumplido la obligación asociada a la misma en forma total, aún mediando culpa no sería de aplicación la moderación prevista en el artículo 1103 Código Civil 'no porque ésta no proceda en caso de incumplimiento total de la obligación, sino porque rige la fuerza vinculante del pacto...' ( STS 23.10.12 ), es decir, como se razona de forma expresa en la indicada sentencia 'las partes habían pactado una determinada cláusula penal... la facultad discrecional del Juez de moderar el montante de la indemnización en caso de incumplimiento de la obligación por negligencia prevista en el artículo 1103 Código Civil no puede operar frente a lo convenido por las partes.'.

Así, en Sentencia de 22 de mayo de 2008 la Audiencia Provincial de Cantabria razonó: 'no es de aplicación el artículo 1103 CC que contempla el caso en que el deudor cumpla, aunque con negligencia. No es el caso en que el deudor no ha cumplido, faltando, pues el presupuesto. Y además, porque siguiendo el axioma ley especial deroga ley general, en el supuesto de autos la posible moderación, al tratarse de cláusula penal, viene regulada por los arts. 1152 a 1155 CC .'.

Segundo.- En su consecuencia, no siendo procedente la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1103 del Código Civil , se debe de entrar en el estudio de si es posible la moderación de la cláusula ex art. 1154 del mismo texto legal .

Al respecto la doctrina jurisprudencial es tajante: dicho precepto permite al juez moderar solo y cuando el deudor hubiera cumplido la obligación principal en parte o irregularmente pues el art. 1154 CC permite la moderación para el caso de incumplimiento parcial o irregular no de concurrir un incumplimiento total (por todas, sentencia de 27.2.2000 ).

Es decir, de concurrir un incumplimiento total, al ser presupuesto necesario para la aplicación del precepto que exista incumplimiento parcial, no cabe la moderación ex art. 1154 Código Civil .

Tercero .- Sentado lo anterior, convenido entre las partes el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la finca 'en el año 2009' (2.2 del pacto segundo del contrato), momento en el que simultáneamente se otorgaría el contrato de promoción delegado de la edificación, como el contrato de arrendamiento convenido, si bien fue prorrogado el plazo hasta el 15 de marzo de 2010 (adenda de 22.12.09, doc. Nº 33 de la demanda), no habiendo comparecido Bami Newco a tal otorgamiento, la aplicación de la cláusula penal ('el incumplimiento por cualquiera de ellas de las obligaciones derivadas de la Fase de Proyecto... de la obligación de otorgar la escritura pública de compraventa del 'actor' o del 'contrato de promoción delegada' o del 'contrato de arrendamiento', o de todos ellos, facultará a la parte cumplidora para instar la resolución del presente contrato cuando, en cuyo caso se producirán los siguientes efectos... c/ se devengará una penalización a cargo del incumplidor de 5.000.000 €'), sin que quepa 'moderación' alguna.

Si bien Bami, como igualmente SIFE, esgrimen en esta alzada (al oponerse al recurso de FCC) que la actora 'cumplió con su interés' celebrando un contrato con un tercero en condiciones incluso más ventajosas para FCC que las del 'Contrato Marco', efectuando una y otra apelada una valoración sobre la 'satisfacción' de FCC al vender a un tercero el proyecto comprometido con Bami, la Sala considera de pleno rechazo tales alegatos cuando tal actuación de la actora, posterior a haber instado la resolución contractual y reclamado la cláusula penal, es independiente de la aplicación de dicha cláusula, la misma se aplica al concurrir el incumplimiento en que se fundamenta la misma, lo cual no guarda relación alguna con la posterior actuación negocial de FCC con terceros ni que ésta fuese 'facilitada' por Bami (al ceder la licencia de obras) pues, recordemos, FCC y Bami suscribieron la ya tan repetida cláusula penal que garantizaba el resarcimiento de los daños y perjuicios que sufriría una parte de haber incumplido la contraria las obligaciones esenciales descritas en la misma.

Cuarto .- Sentado lo cual el recurso debe de ser estimado si bien en forma parcial pues en la demanda se solicitaba la condena al pago de 5.000.000 € y de 800.000 € en concepto IVA -petición no formulada en el suplico del recurso de apelación-, ni siendo procedente la condena al pago de esta última cantidad de conformidad con lo prevenido en el artículo 78 de la Ley Reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido (Ley 37/1992 de 28 de diciembre) pues, como se razona en S. de 1.3.2012 de la AP de Córdoba: 'no se trata del pago del precio de una compraventa, sino de una indemnización pactada a modo de cláusula penal sustitutoria ( art. 1.152 del Código Civil ), no procede el pago de IVA, puesto que, si según el art. 4 de la Ley del IVA , el hecho imponible lo constituyen 'las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso' y la base de dicho impuesto según el art. 78.1 de la misma Ley , en concordancia con el art. 29.1 de su Reglamento, estará constituida 'por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo procedente del destinatario o de terceras personas', y si según el art. 78.3.1 'No se incluirán en la base imponible las cantidades percibidas por razón de indemnizaciones, distintas de las contempladas en el apartado anterior que, por su naturaleza y función, no constituyan contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al impuesto', es claro que la cantidad a percibir en concepto de indemnización no se halla sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, al tratarse de una remuneración que no se percibe como contraprestación alguna, por lo que resulta improcedente su reclamación.'. Criterio sostenido por el Tribunal Supremo de forma constante, así en S de 26 de junio de este año se razona: 'Es cierto que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente', no concurriendo en el caso de autos tal supuesto de incluirse el IVA en la indemnización por la cantidad que el perjudicado ha de pagar a un tercero que realiza el servicio reparador.

Quinto .- Recurso de apelación interpuesto por BAMI NEWCO S.A.

Si bien dicha parte demandada insiste en la buena fe de Bami, que ha cumplido los restantes compromisos obligacionales, la Sala considera de plena ineficacia tales alegatos pues lo cierto es que no dio cumplimiento a las obligaciones esenciales del contrato, impidiendo la consecución de su finalidad, resultando igualmente irrelevantes los alegatos de haber existido determinados incumplimientos de la actora que hubiesen facultado a Bami a ejercitar la resolución contractual pues lo cierto no es solo que Bami recepcionó el proyecto de ejecución de FCC (donde sitúa los invocados incumplimientos) sino que, además, no instó dicha facultad resolutoria en momento alguno, no procediendo ahora entrar a dilucidar sobre el triunfo de aquélla.

Sexto .- Por otra parte, en orden al alegato de no haberse accionado por FCC la resolución del contrato, tal alegato es de pleno rechazo cuando no solo la propia Bami no se opuso a la resolución contractual instada por FCC sino cuando, además, se trataría de una cuestión 'formal', como se reconoce, no ofreciendo lugar a la duda que la acción reclamatoria de cantidad ejercitada en virtud de la cláusula penal pactada tiene como presupuesto básico la resolución contractual en cuestión.

No existiendo incongruencia pues la adecuación entre lo pedido y lo concedido no precisa de identidad absoluta (por todas, S. 3.10.1983).

Por ello la sentencia debe de confirmarse en este aspecto.

Séptimo .- Debiendo de correr igual suerte desestimatoria las alegaciones vertidas por Bami relativas al concurso de caso fortuito o fuerza mayor, pues difícilmente tienen encaje en dichas instituciones los alegatos vertidos sobre la 'improvisibilidad' de la imposibilidad de obtener Bami financiación ante la crisis económica, no ya solo cuando al suscribirse dicho 'Contrato Marco' (septiembre 2001), tal crisis ya se atisbaba, sino cuando, además, no cabe olvidar que quien invoca tal causa exoneratoria es una compañía dedicada al sector inmobiliario, máxime cuando tampoco era excesivo el tiempo a transcurrir entre la suscripción del contrato y la fecha de escrituración de la compraventa (septiembre 2008/fin 2009).

A ello habría de añadir, como aduce FCC, que, en todo caso, tampoco constaría acreditado en autos que la negativa a la financiación de Bami tuviese su causa en la citada crisis y no en factores internos de la misma.

Octavo .- En orden a la renuncia de FCC a exigir la penalización, la parte apelada olvida que la renuncia de derechos debe de ser precisa, clara y terminante, no cabiendo deducirla de expresiones equívocas o actos de dudosa significación (por todas, sentencia de 23.1.1974 ), por lo que no procede concluir que la misma tuvo lugar al suprimir la letrada de FCC (de los borradores de un nuevo pacto entre FCC y Bami -relativo a la cesión de la licencia y del proyecto técnico-) la mención a quedar al margen tal cesión 'especialmente las posibles reclamaciones que pudieran existir como consecuencia de la aplicación de lo previsto en el Pacto octavo del Contrato Marco', no cabiendo entender, como pretende Bami, que la voluntad de las partes fuese tal renuncia (no olvidemos que se trata de comunicaciones entre letradas efectuadas en el iter negocial) y que no se expresó la misma al no conocerse que se había accionado la penalización; no enervando todo lo ya razonado el que FCC 'ocultase', según se alega, dicho ejercicio de la acción a Bami. No cabiendo tampoco efectuar la interpretación que ésta pretende respecto a la 'intención de los contratantes' al no haber 'compensado' FCC, de la cantidad a abonar por la cesión, la deuda pendiente por la pena, pues se olvida que la compensación solo tiene lugar sobre deudas ciertas y no discutidas; siendo de plena desestimación las alegaciones vertidas por Bami referidas a la interpretación restrictiva de la cláusula penal al no concurrir duda alguna respecto a la existencia y alcance de la misma.

Noveno .- Recurso de apelación interpuesto por Societé de Inmuebles de France (Espagne) SA (SIPE)

Invocándose como primer motivo del mismo la 'imposibilidad sobrevenida de la obligación principal', esgrimiendo que el deudor queda liberado de sus obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible ( art. 1184 Código Civil ), la Sala considera el motivo de pleno rechazo toda vez que, como recalca la actora-apelada la 'imposibilidad' a la que se refiere el precepto es de carácter objetivo (legal o física), no imputable al deudor, por ello la alusión a la crisis financiera y a la imposibilidad de obtener financiación deviene inacogible no ya solo, como ya se ha expuesto, cuando la crisis en cuestión ya se podía vislumbrar a la firma del contrato, sino cuando, además, el 22 de diciembre de 2009 la deudora ratificó su compromiso y cuando incluso la misma se comunicaba con la fiadora-apelante dos días antes de la fecha de cumplimiento del contrato (15.3.2010) sobre la posible rebaja en el precio (y pago antes del 31.3.2010).

En definitiva, bajo tal motivo se intenta eludir la invocación del caso fortuito o fuerza mayor esgrimido por Bami en su recurso, debiéndose de recordar a las apelantes que quien celebra un contrato como el que es objeto de autos, con la envergadura económica que se refleja en el mismo, tratándose de un profesional en el sector inmobiliario, no puede argüir la imposibilidad de su cumplimiento por falta de financiación pues, en definitiva, el incumplimiento acaecido es imputable a dicha parte, que debió de prever la evolución del mercado barajando diversas hipótesis, entre las que se encontraría la referida a la crisis económica.

Décimo .- Referido el siguiente motivo del recurso a la extinción de la fianza al haberse producido una prórroga de la misma sin consentimiento del fiador, el motivo resulta inacogible al basarse en meros correos electrónicos remitidos entre 'miembros' de Bami y de Gecina, sin que conste en autos que el aludido 'acuerdo' con FCC (de rebajar el precio de la operación y formalizar la misma antes del 31.3.2010) fuese realmente aceptado por FCC (de quien se decía incluso en dichos emails que había convocado a Bami para el otorgamiento de la escritura de compraventa el día fijado -15.3.2010-).

Undécimo .- En relación a incurrir la demanda en plus petición respecto a los cofiadores; invocando que la referencia a la solidaridad pactada lo es respecto a la relación de los cofiadores con el deudor, no a la relación de los cofiadores, en la cual rige la mancomunidad, como punto de partida debe de destacarse que en el afianciamiento de SIFE e Inmopark 92 Alicante a Bami Newco ante FCC Construcción SA consta que el mismo se prestó 'con renuncia a los beneficios de exclusión, división y orden, de forma solidaria y a primer requerimiento' (carta de 31.7.2009, documento nº 32 de la demanda), lo cual se desprende igualmente de la adenda suscrita el 22.12.2009.

Sentado lo cual, si la apelante pretende bajo tal alegato de no existir solidaridad entre los fiadores, es que no quepa que el acreedor exija el pago total de la deuda a cada fiador, el rechazo es indiscutible.

En orden a la relación entre los cofiadores, la cuestión excede del objeto del pleito y, en su consecuencia, no puede ser tratada pues no olvidemos que es la demanda, y en su caso la reconvención, la que delimita el objeto del pleito.

Duodécimo .- En relación a no extenderse la fianza a la pena, estableciendo el artículo 1827 del Código Civil que la fianza no se presume, debe de ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella, la Sala considera el motivo de pleno rechazo cuando la fianza abarcaba 'el cumplimiento de cuantas obligaciones son debidas por la sociedad avalada en los términos que documenta el contrato de 18 de septiembre de 2008' (al folio 648 de autos), por lo que, como aduce la actora-apelada, no existe razón para excluir la obligación de hacer frente a la pena convenida en el citado Contrato Marco, viniendo enervada la tesis de no corresponder la fianza con el Contrato Marco sino con el 'nuevo compromiso de ocupación asumido por FCC', efectuando una interpretación interesada y plenamente contraria a los términos ya citados de 'cuantas obligaciones son debidas por la sociedad avalada', no estableciéndose la limitación que aduce la apelante de tratarse de las obligaciones 'que sean debidas en el momento de otorgarse el aval'. Reiterándose en el documento de 22.12.09 que afianciaban el cumplimiento íntegro de las obligaciones por ésta contraídas (Bami) frente a aquélla en el Contrato Marco...' (al folio 653 de autos).

Decimotercero .- Por todo ello, estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto por FCC Construcciones y desestimados los recursos interpuestos por Bami Newco S.A. y Societe de Inmuebles de France (Espagne), procede, con revocación de la sentencia apelada en igual forma, condenar a las demandadas al pago solidario a la actora de 5.000.000 €, más intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin hacer imposición de las costas causadas en la instancia al estimarse en parte la demanda.

En orden a las costas de esta alzada, no se efectúa imposición de las causadas con el recurso de FCC Construcción S.A., imponiéndose a Bami Newco S..A y a Societe de Inmuebles de France (Espagne) las ocasionadas con sus respectivos recursos ( artículo 394 y 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FCC CONSTRUCCIÓN S.A. y DESESTIMANDO los recursos interpuestos por SOCIETE DE INMUEBLES DE FRANCE (ESPAGNE) y BAMI NEWCO, S.A., todos ellos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid con fecha 22 de enero de 2013, en autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el número 1656/10, revocamosen partedicha resolución en el único sentido de condenar a las demandadas al pago solidario a la actora de CINCO MILLONES DE EUROS (5.000.000 €) más intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se efectúa imposición de las costas de la instancia.

No se imponen las costas causadas en el recurso de FCC Construcción S.A.

Se imponen a Bami Newco, S.A. y Societé de Inmuebles de France (Espagne) las costas ocasionadas con sus respectivos recursos de apelación.

Procede la devolución a FCC Construcción S.A. del depósito constituido de conformidad con el punto 8ª de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con pérdida de los depósitos para recurrir respecto a Bami Newco S.A. y Societé de Inmuebles de France (Espagne), conforme al punto 9ª de la citada Disposición.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.