Sentencia Civil Nº 357/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 234/2014 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE FUENGIROLA.
PROCEDIMIENTO DE MENORES NÚMERO 846/2013.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 234/2014.
SENTENCIA Nº 357/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de mayo de dos mil catorce. Vistos, en grado de apelación, ante la
Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 846/2013, dimanantes
del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola (Málaga), sobre guarda y custodia de menores,
seguidos a instancia de doña Rocío , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña
María José Huéscar Durán y defendida por el Letrado don José Ignacio Tapia Cals, contra don Ruperto ,
representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Gallur Pardini y defendido
por el Letrado don Francisco José Ruiz Recio; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el
Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola (Málaga) se siguió juicio verbal especial número 846/2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veinte de diciembre de dos mil trece se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador sra. Huéscar Durán en nombre y representación de Dª Rocío contra Dº Ruperto ; debo acordar y acuerdo las siguientes medidas respecto del hijo común de ambos menor de edad Juan Manuel : 1.- Se atribuye la guarda y custodia a su madre (Dª Rocío ) siendo el ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2.- Se establece a favor del padre (Dº Ruperto ) el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo. Los periodos de vacaciones escolares (Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y Verano) por mitad entre ambos progenitores, los años pares elegirá la madre y los años impares el padre. La entrega y recogida del menor se hará en su domicilio. El régimen de visitas acordado se entiende sin perjuicio del acuerdo al que pudieran llegar los progenitores. 3.- En relación a la fijación de pensión alimenticia a favor del hijo menor y a cargo del progenitor no custodio, se establece la suma de trescientos euros mensuales (300 euros/mes), que habrá de ingresar Dº Ruperto , por meses anticipados, en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe a tal efecto la madre (Dª Rocío ), pensión que habrá de actualizarse automáticamente de forma anual conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. 4.- Prohibición de salida del territorio nacional del menor Juan Manuel , salvo consentimiento expreso de ambos progenitores (del que deberá quedar constancia en éste Juzgado) o autorización judicial previa. 5.- Todo ello sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra la indicada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en primera instancia es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada argumentando en su contra como motivos de disconformidad: 1º) Infracción de los artículos 158 del Código Civil y 24 de la Constitución Española, por falta de motivación y por no fundamentarse en preceptos legales, ya que establece la sentencia como medida la 'prohibición de salida del territorio nacional del menor, salvo consentimiento de ambos progenitores, del que deberá quedar constancia en este Juzgado, o autorización judicial previa', medida ésta de extrema gravedad no solicitada por ninguna de las partes y que carece de justificación alguna, queriendo pensar que se trata de un error judicial al copiar y pegar usando otra sentencia como base, pues, de hecho, la propia sentencia recoge que existe acuerdo entre las partes en orden al establecimiento de patria potestad compartida, de atribución de la guarda y custodia a la madre y del régimen de visitas a favor del padre, siendo la única discrepancia de las partes la relativa a la cuantía de la pensión de alimentos, dado que la demandante solicita trescientos diez euros y el demandado doscientos cincuenta euros, nada más, resultando que el demandado es de nacionalidad argentina, reside en España desde hace muchos años, teniendo su vivienda en propiedad y trabajando por cuenta ajena, habiendo viajado en períodos anteriores a Argentina acompañado de su hijo en períodos vacacionales a fin de que el menor pueda estar con sus abuelos paternos, por lo que la disposición del fallo judicial lo único que provocará es más trabajo inútil e injustificado para el Juzgado, y una limitación de la libertad ambulatoria que no se ajusta a derecho, ya que una medida de tal envergadura sólo cabría en supuestos de gravedad que no concurren en el caso, y así, de hecho, en el convenio regulador que acordaran las partes en el año dos mil doce se establecía que cuando el menor cumpliera tres años de edad, que es la que tiene actualmente, podría viajar con el padre para visitar a sus abuelos paternos en Argentina; 2º) Infracción de los artículos 774.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, por falta de motivación y no fundamentarse en preceptos legales, e incurrir en error en la valoración de la prueba practicada, puesto que las partes estaban de acuerdo en el establecimiento de la patria potestad compartida, atribución de la guarda y custodia a la madre y régimen de visitas a favor del padre, siendo la única discrepancia la concerniente a la cuantía de la pensión alimenticia, dado que la madre interesaba una cuantía de trescientos diez euros (310 #) y el demandado ofrecía la de doscientos cincuenta euros (250 #), y, sin embargo, la sentencia establece un régimen de visitas distinto e inferior al acordado por las partes, con infracción de lo establecido en las mencionadas disposiciones legales, pues, aparte de los fines de semana alternos, desde las 19#00 horas del viernes hasta las 20#00 horas del domingo, y la mitad de los vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, semana blanca y verano, además el padre podría estar con el hijo dos días entre semana, martes y jueves recogiéndolo a las 19#30 horas y reintegrándolo a las 09# 00 horas del día siguiente en el colegio, sin que la sentencia nada diga sobre este particular, sin especificar tampoco la sentencia cuáles han de ser los períodos de vacaciones escolares; 3º) Infracción del artículo 1255 del Código Civil, incurriendo en error en la valoración de la prueba practicada, al ignorar la sentencia apelada y no dar relevancia alguna, ni mencionar siquiera el convenio regulador de guarda y custodia y alimentos firmado por demandante y demandado el veintitrés de febrero de dos mil doce, estableciendo dicho convenio literalmente en relación con la vigencia del convenio regulador que 'el presente convenio entrará en vigor en el momento de la firma del mismo por ambos progenitores, quedando desde ese momento obligadas las partes al cumplimiento de los compromisos asumidos en el mismo', sin que desde entonces el régimen de guarda y custodia, visitas y alimentos del hijo común Juan Manuel haya sufrido ninguna incidencia, y, por lo tanto, el valor del convenio regulador de la separación, no aprobado judicialmente, es indudable, y así lo entiende también el Tribunal Supremo al proclamar en sus sentencias de 22 de abril de 1997 y 21 de diciembre de 1998, entre otras, que no hay obstáculo a su validez como negocio jurídico en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa, sin que haya ningún motivo de invalidez; 4º) Por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, por falta de motivación, por no fundarse en preceptos legales e infringir el principio de seguridad jurídica, pues fijado por convenio una pensión alimenticia de doscientos cincuenta euros (250 #) sorprende que la demandante presentara demanda sin previo aviso y solicitara incrementar la pensión de alimentos y más porque cuando se firmó el convenio el menor tenía un año de edad y acudía a una guardería de pago, en tanto que ahora con tres años cumplidos lo hace a un colegio público con el consiguiente ahorro que supone al dejar de abonar doscientos veinticuatro euros con ochenta y cinco céntimos (224#85 #), quedando cubiertos los gastos médicos y escolares por la sanidad y enseñanza pública, percibiendo subvención de comedor, soportando los gastos extraordinarios al 50%, a lo que añade que por su actividad de comercial percibe ingresos mensuales de aproximadamente mil cuatrocientos euros (1.400 #), nómina en la que se le prorratean las pagas extraordinarias, en tanto que la demandante trabaja por cuenta ajena en El Corte Inglés con una nómina variable en función de resultados con varias pagas extraordinarias adicionales, debiendo concretarse la pensión en los pactados doscientos cincuenta euros (250 #), suma, incluso, superior a la que resulta del cálculo de las pensiones alimenticias marcadas en las tablas orientativas del Consejo General del Poder Judicial en donde resultaría tan solo por cuantía de doscientos quince euros (215 #), motivos en base a los cuales peticiona del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que con revocación parcial de la apelada acuerde: 1º) La atribución de la guarda y custodia a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores; 2º) Se establezca a favor del padre el siguiente régimen de visitas: (i) amplio y flexible o, en su caso, subsidiariamente de discrepar las partes, que el padre pueda estar con el menor fines de semana alternos desde las 19#00 horas del viernes hasta las 20#00 horas del domingo, recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio materno, (ii) los martes y jueves de cada semana, con pernocta, desde las 19#30 horas (pudiendo recogerlo en el domicilio materno o en el colegio, en caso de que el hijo tenga actividades extraescolares) hasta las 09#00 horas del día siguiente, con obligación de dejarlo en el colegio, (iii) la mitad de los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, semana blanca y verano, eligiendo los períodos los años pares la madre y los años impares el padre, y, en concreto, (iv) en Navidad se dividirán las vacaciones en dos períodos, uno desde las 11#00 horas del día veinticuatro de diciembre a las 11#00 horas del día 31 de diciembre y otro desde las 11#00 horas del día 31 de diciembre hasta las 11#00 horas del día 7 de enero, períodos que se alternarán anualmente entre ambos progenitores, correspondiendo elegir dicho período vacacional a la madre en los años pares y al padre en los años impares, con la obligación del progenitor que elige de comunicar su elección al otro progenitor con quince días de antelación al comienzo de las vacaciones de Navidad, (v) en las vacaciones de verano, el padre podrá estar con el hijo el mes de julio o agosto, eligiendo el período los años pares la madre y los impares el padre, con la obligación del progenitor que elige de comunicar su elección al otro progenitor con un mes de antelación al comienzo de las vacaciones de verano; 3º) Los padres podrán unilateralmente decidir el cambio de colegio o traslado de residencia a otra localidad del hijo menor, precisando para ello del consentimiento expreso de ambos progenitores, ambos deberán poner en conocimiento del otro progenitor las salidas del menor fuera de la provincia de Málaga, y 4º) En cuanto a la pensión alimenticia y gastos extraordinarios a favor del menor hijo común, don Ruperto abonará a doña Rocío , la cantidad de doscientos cincuenta euros (250 #) mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal fin la Sra. Rocío designe, suma que se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que marque el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que en el futuro pudiera sustituirle, siendo satisfechos los gastos extraordinarios por mitad por ambos progenitores.



SEGUNDO.- Planteado el debate en los concretos y precisos términos relatados en el apartado anterior, procede traer a colación en torno a la falta de motivación de la resolución judicial apelada que se invoca por la recurrente en sus diferentes apartados que en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, previene el vigente artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación ineludible de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto 'claridad' y 'precisión', no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre-, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C.

S. de 28 de octubre de 1991-, doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el rechazo de la tesis defendida por la recurrente, por cuanto que, en primer término, al amparo de lo previsto en los artículos 214 y 215, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al dictado de la sentencia por la que se adoptaran las medidas definitivas personales y económicas a regir en las relaciones paternofiliales, bien pudo interesar del tribunal unipersonal de instancia la/s oportuna/s aclaraciones y/o complementación de la resolución dictada, lo que no hizo, por lo que ahora no es admisible entrar en un debate por completo insustancial cuando ni siquiera solicita se acuerde la nulidad de la sentencia apelada a fin de que el juzgador 'a quo' proceda nuevamente a resolver motivadamente de acuerdo con las peticiones solicitadas por las partes o, en su caso, con las decretadas 'ex officio', máxime cuando el fallo judicial recurrido ofrece en sus razonamientos preliminares prácticamente todas las bases del porqué de la decisión, habiendo en tal sentido concretado la apelante perfectamente su disconformidad con las diferentes medidas adoptadas, sin que, en definitiva, quepa hablar de indefensión de la parte demandada, a todo lo cual debemos añadir a los efectos de contestación del primero de los motivos del recurso formalizado que no son los intereses de los padres los que deben prevalecer, sino el interés superior del menor, el que siempre en esta materia se encuentra por encima del de sus progenitores, como se desprende de la literalidad de los artículos 90, 92.8, 94 y 103.1ª, todos ellos del Código Civil, y el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1990 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), lo que viene a corroborar la doctrina jurisprudencial al expresar que el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro y buscando su formación integral y su integración familiar y social - T.S.1ª SS. de 17 de septiembre de 1996 y 12 de julio de 2004-, principio el expresado sentado en el ordenamiento jurídico español y también en derecho comparado al mantener que las medidas judiciales que se adopten en materia de menores atiendan al 'interés superior del menor', facultando a los jueces a actuar 'de oficio' en la adopción de las medidas necesarias para salvaguardar los derechos de los menores, habida cuenta del carácter público del bien tutelado, según se colige, entre otros, de los artículos 92.6 y 9, 93, 94, 158, todos ellos del Código Civil, y 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señalando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de noviembre de 2005 que 'en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir(arts. 2 y 11.2 a ), aplicable, por tanto, al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padre, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda más convenirle para su integración tanto familiar como social', lo que impone el rechazo de la alegación vertida por la recurrente acerca de que la prohibición de salida del territorio nacional del menor sea improcedente, pues, como se ha dicho, Jueces y Tribunales en esta materia, de orden público, de derecho no dispositivo, puede adoptar las medidas que consideren más acertadas al caso, sin necesidad de que se atengan a lo peticionado por las partes en sus correlativos escritos de demanda y contestación, siendo buena muestra de ello la doctrina que viene sentada al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de junio de 2012, sin que, en absoluto, pueda quedar vinculado el órgano enjuiciador por el hecho de que los progenitores pactaran extrajudicialmente en convenio regulador cómo se desarrollaría las relaciones padre no custodio-hijo, habida cuenta que la cuestión debe analizarse desde una doble perspectiva, más concretamente en función de la naturaleza de las medidas que en el mismo se contengan, de manera que si se trata de cuestiones sobre las que los cónyuges y ex convivientes 'more uxorio' tienen pleno poder de disposición, se debe entender que producirán efectos entre ellos, no frente a terceros, con plena y absoluta independencia de que no fuera sometido a homologación judicial, enmarcándose todos esos acuerdos en el ejercicio de su autonomía privada, conforme al artículo 1255 del Código Civil, ya que el que los pactos en cuestión sean articulados en función de la crisis de un matrimonio o de una pareja de convivientes no es obstáculo para ello, pues no se ve porqué si unos cónyuges, estando casados, pueden contratar libremente entre ellos, en la forma que tengan por conveniente, no han de poderlo hacer en el momento en que se separan, lo que es perfectamente extrapolable a las parejas de hecho; momento en el que, por otra parte, más indicada aparece la necesidad de que se regulen aspectos patrimoniales, conforme lo ha declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002, lo que no sucede con todas aquellas otras medidas que sean de carácter indisponible como lo son las que afectan al ámbito de la personalidad, y en especial a los menores de edad, cuando no hubieran contado con la necesario y preceptivo refrendo judicial, siendo por ello que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado progresivamente en torno a materia tan controvertida, y así en un primer momento se mostró absolutamente contraria a admitir la eficacia de los convenios privados de separación que entendía nulos en unos casos por ser contrarios al orden público - T.S. 1ª SS. de 30 de enero de 1917 y 14 de junio de 1943-, a la ley y a la moral, a la obligación de convivir juntos impuesta por el artículo 56 del Código Civil - T.S. 1ª SS. de 19 de diciembre de 1932 y 17 de junio de 1948-, y en otros porque vulneraba el sistema de inalterabilidad del régimen económico matrimonial consagrado en el primitivo artículo 1392 del Código Civil - T.S. 1ª SS. de 18 de noviembre de1964 y 20 de mayo de 1965-, implicando una transacción prohibida por la ley - T.S. 1ª SS. de 14 de diciembre de 1932 y 17 de junio de 1949-; posteriormente vino a admitirlos como fenómeno jurídico digno de atención reconociendo primero el derecho de los cónyuges separados a la prestación alimenticia - T.S. 1ª SS. de 25 de junio de 1987, 25 de junio y 28 de febrero de 1989-, aún vigente el vínculo matrimonial y teniéndola después como causa eficiente y válida de disolución de la sociedad de gananciales - T.S. 1ª SS. de 18 de junio de 1986, 26 de enero de 1987, 17 de junio 1988, 22 de abril y 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998.-, exponiendo la sentencia de 2 de diciembre de 1988 que la Ley de 7 de julio de 1981 supuso un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, teniendo los convenios así establecidos un carácter contractualista, por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que con carácter general establece el Código Civil para toda clase de contratos en el artículo 1261, siendo la aprobación judicial que establece el artículo 90 un requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador no de su validez y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia, de forma que es claro que la jurisprudencia reconoce plena validez a dichos convenios que considera como negocios jurídicos de derecho de familia que cuando es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial con toda la eficacia procesal que ello conlleva y que, cuando no es aprobado judicialmente tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, pero, ahora bien, esta misma jurisprudencia deja siempre a salvo, exigiendo en todo caso aprobación judicial, los pactos ajenos a las meras cuestiones económicas y patrimoniales, y así, por ello, en la sentencia de 21 de diciembre de 1998, después de admitir dichos convenios, indica que lo será con la limitación que resulta de lo indisponible de alguna de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, señalando en esta misma línea la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de noviembre de 1995 la legalidad de un acuerdo de separación amistoso por el que incluían estipulaciones relativas a pensión compensatoria, expresándose en la Resolución de 1 de septiembre de 1998 que ' ... la aprobación judicial que el artículo 90 del Código Civil exige para los acuerdos adoptados por los cónyuges al regular las consecuencias del divorcio, o para su posterior modificación, se predica no de todos los recogidos en el convenio, sino exclusivamente de aquellos que afectan a los hijos o que incidan sobre aspectos que de modo expreso quedan sustraídos a la autonomía de la voluntad ... '; procediendo la sentencia de 22 de abril de 1997 a distinguir tres supuestos (i) en primer lugar, el convenio, que en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; (ii) en segundo lugar, el convenio regulador que al quedar aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; y (iii) en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, el cual tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil, por lo que en esa distinción de sustancial importancia entre los convenios con y sin homologación judicial a que se refiere esta sentencia, para el segundo de los supuestos, como reseña la sentencia de 15 de febrero de 2002, se concibe como una manifestación de libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las 'relaciones privadas' reconocida por la jurisprudencia - T.S. 1ª SS. de 5 de febrero de 1992, 26 de enero de 1993, 7 de marzo de 1995, 22 de abril y 19 de diciembre de 1997 y 27 de enero y 21 de diciembre de 1998- y la doctrina registral -RR. DGRN de 31 de marzo y 10 de noviembre de 1995 y 1 de septiembre de 1998-, que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial, por lo que cabe inferir de lo expuesto que el convenio regulador es un negocio jurídico familiar de carácter mixto por intervenir en él los particulares y la autoridad pública, de forma que, la facultad que se concede a los esposos (o pareja de hecho) de regular los efectos sustantivos del mismo no supone un reconocimiento ilimitado de su autonomía, al menos en los extremos del mismo que afectan a materias indisponibles para las partes tales como los acuerdos referentes a los hijos menores de edad si no interviene como es preceptivo el Ministerio Fiscal y si no resulta luego aprobado judicialmente.



TERCERO.- Una vez efectuadas las anteriores consideraciones básicas sobre las que se sustenta la respuesta del tribunal colegiado de segunda instancia, entrando en el examen individualizado de cada uno de los motivos de apelación, expresar en relación con el primero de ellos que se desconoce a qué concreta causa responde el que el juzgador de instancia incluyera en la parte dispositiva de su sentencia dictada la prohibición de salida del territorio nacional del menor hijo común de los litigantes sin contar con el consentimiento de ambos progenitores o, en su caso con autorización judicial previa, si lo fue como consecuencia de error arrastrado de copiar otra resolución anterior, como denuncia el apelante o si, por el contrario, responde a una decidida y ponderada medida expresamente dispuesta a consecuencia de las pruebas practicadas en la instancia, duda que no podemos despejar ante la omisión de la facultad que a la parte se le concede por los precitados artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no obstante lo cual, es entender del tribunal 'ad quem' que con tal medida, en modo alguna, se comete infracción de la normativa legal citada por la apelante, pues aunque las partes en el controvertido convenio regulador que concertaran dijeran que al llegar a la edad de tres años el menor podría viajar junto con el progenitor paterno no custodio a Argentina para visitar a los abuelos paternos, ese matiz que ahora se introduce, en absoluto, obvia que se puedan llevar a efecto esos contactos del menor con sus abuelos argentinos, ya que lo que se impone es que los dos progenitores, padre y madre, estén de acuerdo en ese desplazamiento o, en su caso, de discrepar fuera la autoridad judicial quien decidiera, medida que, al parecer, se ajusta al hecho de que al ser interrogada la demandante en el acto del juicio dejó manifestada su oposición por las razones que allí expusiera, lo que habrá de hacerse caso por caso, pues se trata de un desplazamiento importante y que se deberá valorar en atención al concreto momento en el que se desee llevar a cabo, por lo que, en cualquier caso, no es de entender que dicha medida obedezca a un potencial temor de sustracción del menor, sino a que el desplazamiento de tan larga duración no entorpezca los intereses personales y educacionales del menor; pretensión apelante que, además, se contradice abiertamente con la petición expresa, inmotivada, por la que pretende que por ambos progenitores se ponga en conocimiento recíproco las salidas del menor fuera de la provincia de Málaga o de cambio de centro escolar, cuando dicha medida afecta al ejercicio de la patria potestad que de forma compartida se ha establecido, sin poder limitar el deambular de las partes en desplazamientos cortos como los que se pretende imponer.



CUARTO.- En cuanto al segundo de los motivos, el relativo al régimen de visitas, estancias y comunicaciones padre-hijo, volviendo a insistir en que nos encontrarnos en presencia de una materia de derecho no dispositivo, de orden público, y, en su consecuencia, susceptible de ser adoptada judicialmente en cualquier momento, habida cuenta que en las relaciones con menores, especialmente en los casos de ruptura matrimonial o de la pareja, todos deben actuar con prudencia, procurando lo mejor para ellos, debiéndose limar las tensiones y asperezas que sin duda se producen en tales situaciones de crisis y buscar el entendimiento, aunque solo sea en relación con el cuidado y educación de los hijos, actuando ambos progenitores movidos por estos sentimientos, sin que deban aflorar mas o menos veladamente resentimientos o rencores hacia la ex pareja, debiendo los litigantes actuar de común acuerdo con la flexibilidad que requiera el interés del menor, pues el régimen de visitas no es un compendio de derechos y obligaciones rígido e inflexible, inamovible, ni ha de servir, pervirtiendo su finalidad, en una excusa o motivo para manifestar las tensiones y discrepancias de los padres y de los integrantes de su entorno familiar, más al contrario, el fin perseguido no es otro que el de facilitar a los hijos el contacto con su padre o madre natural, de modo que, en la medida de lo posible, no se produzca un desarraigo con el que no lo tiene habitualmente, ni carencias afectivas y formativas que puedan impedir un desarrollo integral de su personalidad, siendo este objetivo el que, verdaderamente, ha de presidir la actuación de ambos progenitores en relación con las medidas de guarda y custodia, así como el régimen de visitas y estancias con uno u otro, siendo por ello, recomendable que lo ejerzan con generosidad adaptándose a las necesidades y deseos de sus hijos, según su edad, con la mira puesta en su propio beneficio, teniendo los progenitores que asumir la nueva situación que genera la separación, el divorcio o el cese de la convivencia, las cargas y limitaciones que necesariamente se derivan, y la imposibilidad de tener permanentemente y estar en todo momento con sus hijos, ya que el cese de la convivencia en común obviamente lo impiden y este estado de cosas es el que tienen que comprender y aceptar los progenitores, pues no solo es que ellos han dado lugar al mismo, sino que por su desarrollo personal e intelectual tienen la capacidad para comprender la situación y transmitirla a los hijos, pues no cabe duda que los menores, que por su corta edad están al comienzo de su desarrollo personal y emocional, no están en condiciones de comprender la situación y, precisamente por ello, son fácilmente manipulables, de ahí que los progenitores y los familiares del entorno más cercano deban actuar con prudencia y autocontrol en sus relaciones con los menores, cuidando de no transmitir sentimiento de aversión o repulsa hacia el otro, de no forzar las relaciones y provocar situaciones emocionalmente tensas, en las que el menor se vea forzado a elegir entre uno y otro, en definitiva, de no someterlos a una presión emocional o sentimental para la que no están preparados, debiendo transmitir una sensación de estabilidad, de orden y normalidad en la relación con uno y otro progenitor, en el régimen de visitas y estancias con cada uno de ellos y con sus respectivas familias; doctrina que proyectada sobre el caso que nos ocupa, determina como respuesta de este tribunal, en primer lugar, recordar, como se dijo anteriormente, que el planteamiento de la cuestión que ahora aborda la parte demandada, disconforme con el fallo judicial de primer grado, bien pudo haber quedado resuelta ante el mismo órgano judicial de instancia a través del régimen procesal de complementación de sentencia instaurado en el artículo 215 de la Ley 1/2000, sin necesidad de dilatar la firmeza de la sentencia con recursos ante tribunales de superior grado jerárquico, no obstante lo cual, y tomando como base las consideraciones que ya se expusieran en el segundo de los fundamentos de derecho de la presente resolución, considera el órgano colegiado de alzada que en el convenio regulador (extraprocesal) que firmaran ambos progenitores en febrero de dos mil doce ya se recogía un sistema amplio y preciso de cómo serían las relaciones paterno filiales una vez producida la ruptura de la convivencia 'more uxorio' de los litigantes, sin que se advierta problema alguno, pese al tiempo (escaso) transcurrido desde entonces como para mantener un sistema flexible en el que rijan los acuerdos que al respecto tomen los progenitores, sin necesidad de acudir a Juzgados o Tribunales, pero, en cualquier caso, a fin de evitar posibles futuros conflictos, no es baladí especificar y concretar aún más el sistema decidido por el juzgador de primera instancia, al quedar algunos cabos sueltos que podrían generar en el futuro problemas de interpretación y así, para ello, se debe distinguir: 1º) Que, en cuanto a los fines de semana alternos, desde las 19#00 horas del viernes hasta las 20#00 horas del domingo, con recogida y reintegro del menor en el domicilio materno; 2º) Que, nada se dice sobre el particular en la sentencia acerca de las visitas intersemanales, de martes y jueves, con pernocta, que se acordaba en el convenio, no apreciando razón alguna el tribunal como para excluir dicha posibilidad, si bien limitando esas visitas a las semanas que no coincidan con los fines de semana en que el padre tenga al menor consigo, pues de aceptarse dicha pretensión sucedería que en dichas semanas, el menor estaría con el progenitor no custodio, martes, jueves y del viernes al domingo, es decir, se pasaría prácticamente a estar ante un sistema de guarda y custodia compartida en forma encubierta, de ahí que con la limitación expresada, se considere procedente acordar como horario a seguir el de las 19#30 horas (pudiendo recogerlo en el domicilio materno o en el colegio, en caso de que el hijo tenga actividades extraescolares) hasta las 09#00 horas del día siguiente, con obligación de dejarlo en el colegio; 3º) Que las vacaciones de Navidad, han de dividirse en dos períodos, uno que vaya desde el veinticuatro de diciembre a las 11#00 horas hasta el treinta y uno de diciembre siguiente también a las 11#00 horas y otro desde este momento hasta las 11#00 horas del día siete de diciembre, eligiendo los años impares la madre y los pares el padre, lo que habrá de efectuarse con un plazo de antelación de quince días mediante comunicación fehaciente a la otra parte; 4º) En Semana Santa y semana blanca, a su vez, el menor estará en compañía de uno u otro progenitor, alternativamente por años, los pares con la madre y los impares con el padre, y 5º) Por último, en las vacaciones escolares de verano, meses de julio y agosto, el menor estará un mes completo con cada uno de los progenitores, eligiendo el período vacacional en los años pares la madre y en los impares el padre, con la obligación del progenitor que elige de comunicar fehacientemente su elección al otro progenitor con quince días de antelación al comienzo de las vacaciones.



QUINTO.- Por último, en el aspecto económico, cuestiona el demandado recurrente la cuantía de la pensión alimenticia a favor del menor hijo fijada de trescientos euros (300 #) mensuales a su cargo, manteniendo la tesis, al igual que en los anteriores motivos, de que ya venía fijada por convenio regulador entre ambas partes, argumentación que fracasa de plano en aplicación de las consideraciones anteriormente expuestas, dado no ser vinculante a Jueces y tribunales lo pactado entre los progenitores cuando afecta a una cuestión de derecho necesario, no dispositiva, en la que se precisa la homologación judicial e intervención del Ministerio Fiscal, siendo procedente traer a colación la más que reiterada, uniforme y pacífica doctrina marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 1 de marzo de 2001, conforme a la cual 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', sin que sea procedente tener en consideración cuáles son los ingresos o caudal económico del progenitor custodio, ya que la computación debe efectuarse exclusivamente respecto del progenitor paterno, ahora demandante, debiendo, a nuestro entender, ser respetada en la resolución judicial de instancia, ya que el sistema tabular publicado por el Consejo General del Poder Judicial, como bien recoge en su normativa explicativa no pasa de ser 'orientativa' y, por tanto, no vinculante para Jueces y Tribunales en la toma de decisión de cuál deba ser la cuantía de una determinada pensión alimenticia, sin que, además, dicha aplicación cuantifique el importe definitivo, pues obvia incluir dos partidas fundamentales, como lo son la prestación 'habitacional' y la 'educativa' y en este orden de factores cierto es que el menor que al momento del convenio regulador extraprocesal acudía a guardería privada que suponía un gasto de sustancial importancia que ha venido a desaparecer con el transcurso del tiempo, pero, en cambio, sí aparecen otra serie de gastos inexistentes con anterioridad (libros, cuidados del menor cuando no puede ser asistido por la progenitora custodia, etc.), por lo que la suma dispuesta de los trescientos euros (300 #) se considera ponderada y ajustada a las circunstancias económicas del progenitor alimentante y necesidades del menor alimentista, por lo que procede desestimar el motivo, al constar en las actuaciones que en el ejercicio fiscal de dos mil doce el alimentante tuvo unos ingresos netos que ascendieron a veintiún mil cuarenta y nueve euros con treinta y nueve céntimos (21.049#39 #) o, lo que es lo mismo, unos ingresos mensuales de mil setecientos cincuenta y cuatro euros con once céntimos (1.754# 11 #), siendo muy fluctuantes las nóminas mensuales que obtiene, ya que en algunos casos superan los dos mil euros -2.000 #- y en otras escasamente superar los mil -1.000- (folios 133 a 155), por lo que al ser trabajador por cuenta ajena parece más fiable atender a los datos fiscales de una anualidad completa, lo que supone, a nuestro entender, que esa suma establecida de trescientos euros (300 #) mensuales a favor del menor ni es desproporcionada o desajustada a las circunstancias que concurren en el caso.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial del recurso, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Ruperto , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gallur Pardini, contra la sentencia de veinte de diciembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola (Málaga) en autos de juicio verbal especial número 846 de 2013, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos que el régimen de visitas, estancias y comunicaciones del padre para con su menor hijo se adecue al siguiente: 1º) En fines de semana alternos, desde las 19#00 horas del viernes a las 20#00 horas del domingo, con recogida y reintegro del menor en el domicilio materno; 2º) Visitas intersemanales, de martes y jueves, con pernocta, de las semanas que no coincidan con los fines de semana en que el padre tenga al menor consigo, desde las 19#30 horas (pudiendo recogerlo en el domicilio materno o en el colegio, en caso de que el hijo tenga actividades extraescolares) hasta las 09#00 horas del día siguiente, con obligación de dejarlo en el colegio; 3º) Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos, uno que va del el veinticuatro de diciembre a las 11#00 horas hasta el treinta y uno de diciembre siguiente también a las 11#00 horas y otro desde este momento hasta las 11#00 horas del día siete de diciembre, eligiendo los años impares la madre y los pares el padre, lo que habrá de efectuarse con un plazo de antelación de quince días mediante comunicación fehaciente a la otra parte; 4º) En Semana Santa y semana blanca, a su vez, el menor estará en compañía de uno u otro progenitor, alternativamente por años, los pares con la madre y los impares con el padre, y 5º) Por último, en las vacaciones escolares de verano, meses de julio y agosto, el menor estará un mes completo con cada uno de los progenitores, eligiendo el período vacacional en los años pares la madre y en los impares el padre, con la obligación del progenitor que elige de comunicar fehacientemente su elección al otro progenitor con quince días de antelación al comienzo de las vacaciones, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos en la instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.