Sentencia Civil Nº 357/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 267/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 357/2014

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARIA CARNICERO JIMENEZ DE AZCARATE

D. ANGEL MANUEL DE PEDRO TOMAS

En Pamplona/Iruña , a 25 de noviembre de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 267/2014, derivado de los autos de Juicio ordinario contencioso nº 1144/2010del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Aoiz/Agoitz ; siendo partes apelante y apeladas, los demandantes D. Urbano y Dña. Begoña , r epresentados por la Procuradora Dña Virginia Barrena Sotés, y asistidos por la Letrada Dña. Mª Eugenia Villanueva Echarte, y los demandados, D. Benito y D. Cecilio , representados por la Procuradora Dña. Yolanda Apezteguía Elso y asistidos por el Letrado D. Juan Luis Apezteguia Elso .

Siendo Magistrado Ponente la Ilmo. Sra. Dña. BELEN PEREZ FLECHA DIAZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de enero de 2014 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Aoiz/Agoitz dictó Sentencia en los autos de Juicio ordinario contencioso nº 1144/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmentela demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Castellano Álvarez en nombre y representación de D. Urbano y Dña. Begoña contra D. Cecilio y D. Benito , representados por el Procurador de los Tribunales, D. Anselmo Irigaray Piñeiro, debo declarar y declaroque la finca de los Srs. Benito Cecilio no cuenta, como predio dominante, con servidumbre de luces y vistas sobre la de los Srs. Urbano Begoña respecto de las ventanas 4 y 5, según anexo del informe del perito Sr. Isaac , esto es las que se corresponderían con el edificio numerado NUM000 , según el informe del perito Sr. Luis , condenando a los demandados a estar y pasar por la declaración anterior, y en consecuencia a cerrar con material de piedra las mismas, desestimándose el resto de pretensiones formuladas, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por las representaciones procesales de ambas partes, demandante y demandada, dichas representaciones evacuaron el traslado, oponiéndose al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 267/2014 , en el que por auto de fecha 8 de octubre de 2014 se inadmitió la práctica de prueba solicitada en la segunda instancia por la representación procesal de D. Urbano y de Dª Begoña , y, una vez firma dicha resolución se señaló el día 17 de noviembre de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a lo que diremos a continuación.

PRIMERO.-Interponen recurso de apelación las representaciones procesales de ambas partes del procedimiento, contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aoiz/Agoitz , que estimó parcialmente la demanda de acción negatoria de luces y vistas, y de vertiente de tejados, así como de obligación de hacer, a fin de reparar dichos tejados, para evitar la caída de objetos tales como tejas o piedras, en la propiedad de los demandantes.

La sentencia apelada estima parcialmente la demanda, estimando la acción negatoria de luces y vistas únicamente respecto de los huecos nº 4 y 5, desestimando las peticiones en relación al resto de los huecos, por diversos motivos. También desestima el resto de peticiones de la demanda, sobre la servidumbre de vertiente de tejados y de la petición de reparación de estos.

Los demandados, D. Cecilio y D. Benito , interponen recurso de apelación respecto del pronunciamiento que les obliga al cierre con piedra de los huecos nº 4 y 5, en el sentido de interesar que dicho cierre en todo caso debe ajustarse a lo dispuesto en la Ley 404 del Fuero Nuevo.

Por su parte, los demandantes interponen recurso de apelación contra la sentencia de instancia, en cuanto deniega su petición respecto del resto de huecos existentes en los edificios de los demandados, sobre su finca, así como respecto de la acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejados, y la reparación de éstos.

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar a analizar cada uno de los recursos, debemos exponer lo siguiente:

En primer lugar, hay que tener en cuenta que nos hallamos ante una acción negatoria de servidumbre y como tal, recae la carga de probar tanto su existencia como extensión a quien defiende la realidad de dicha servidumbre, en este caso a los demandados; y ello es así en cuanto la jurisprudencia asevera que las normas sobre las servidumbres, al contemplar supuestos de limitación al derecho de propiedad ajenos, deben ser interpretadas restrictivamente, de tal manera que se irrogue el menor perjuicio posible al predio sirviente. Así, nuestro Tribunal Supremo tiene establecido que quien niega la servidumbre ha de justificar el dominio de la finca que se pretenda gravada y, al que alegue ese derecho le corresponde la carga de probar su existencia, ya que toda propiedad su presume libre mientras no se demuestre lo contrario, operando en caso de duda la presunción de libertad del fundo, por lo que esa situación debe recaer pronunciamiento en favor del interés del dueño del predio sirviente (SS.T.S. 23 de junio de 1995, 27 de febrero de 1993 y 13 de junio de 1998, entre muchas), todo esto sin olvidar que, al ser la servidumbre una limitación del dominio, ha de ser objeto de interpretación restrictiva ( S.T.S. 9 de mayo de 1989 ).

Es decir, que para que triunfe una acción negatoria de servidumbre, basta que el actor acredite la propiedad de la finca que dice no está sujeta a la carga de la servidumbre y que la otra parte no pruebe la existencia de la servidumbre contradicha, ya que la propiedad se presume libre tal y como establece el art. 348 CC , conforme al cual la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, por lo que es a la demandada a quien corresponde acreditar la adquisición de la servidumbre por alguno de los medios admitidos en derecho ( STS Sala 1ª, de 13 de junio de 1998 ).

En relación al requisito del 'signum servitutis' la STS Sala 1ª, de 18 de marzo de 1999 señala que la recta interpretación del artículo 541 LEC exige que este signo aparente esté materialmente constituido y configurado en la realidad de los hechos cómo conducta inequívoca por parte del propietario del fundo único, cuando se trata de separar ambos y, muestra expresa de su voluntad, y así decía la sentencia del Alto Tribunal de 7 de marzo de 1991 que, el signo material a que se refiere la norma contenida en el artículo 541, no puede acoger a cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego, por una libre especulación, quepa entender cumplía el servicio o destino que en la hora presente pretende la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre.

La STS Sala 1ª, de 25 septiembre 1992 dispone que 'la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción ( art. 537 del Código Civil ) y sabido es que la servidumbre de luces y vistas por medio de huecos o ventanas abiertos en pared propia es negativa [ SS. 20-5-1969 ; 26-10-1984 , 16-6-1902 ; 27-5-1932 y 19-6-1951 ], por lo que el plazo de prescripción de veinte años para adquirirla ha de contarse desde el día en que el dueño del predio pretendidamente dominante hubiera prohibido por un acto formal -acto obstativo- al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre'.

No plantea duda alguna que la servidumbre de luces y vistas tiene la consideración de continua y aparente, lo que conlleva que, de conformidad con lo establecido en el art. 537 CC , sólo puede adquirirse en virtud de título o por la prescripción de veinte años. A los efectos de este último modo de adquisición, el art. 538 CC establece como día de inicio del computo, en las positivas desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, y en las negativas, desde el día que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente, la ejecución de un hecho que sería licito sin la servidumbre.

Respecto de la servidumbre de luces y vistas ha de recordarse que puede ser negativa o positiva. Negativa será cuando se abra en pared propia, como ocurre en el presente supuesto, hecho pacífico entre las partes, porque en tal caso el dueño del predio dominante no impone al dueño del sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o hacerla por sí mismo, sino únicamente la prohibición de hacer algo que le sería licito sin la servidumbre, como es el tapar los huecos, levantando pared en su terreno; y positiva cuando se abre en pared ajena o medianera, o revisten la forma de balcones con voladizos porque no puede constituirse sin el consentimiento del dueño del predio sirviente o del muro medianero, tal y como disponen las SSTS Sala 1ª, de 19 de junio de 1951 y 1 de octubre de 1993 . Concretamente la STS Sala 1ª de 1 de octubre de 1993 señala que 'Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero. De todo ello se concluye en los presentes autos que por su configuración habría de calificarse como negativa, dado que se encuentran abiertas en pared propia (así SSTS de 30 de mayo de 1986 , 27 de febrero de 1993 y 27 de noviembre de 1997 ), no apreciándose el vuelo por la mera apertura de la ventana hacia el exterior, ya que la jurisprudencia hace referencia a voladizos permanentes, como balcones, amén de que no se ha probado que la configuración que la ventana presenta en la actualidad tenga una antigüedad superior a veinte años, sino que, por el contrario, se considera probado que la modificación hasta su estado actual ha sido realizada en un período más reciente. Sólo en el supuesto de que los huecos estuvieran en pared medianera o propia del predio sirviente cabría reputar la servidumbre como positiva, en cuyo caso el dies a quo del plazo prescriptivo lo constituiría el de la apertura de los huecos ( STS Sala 1ª, de 8 de octubre de 1988 )'.

TERCERO.-Expuesto lo anterior y comenzando con el recurso interpuesto por los demandantes, D. Urbano y Dª Begoña , analizaremos en primer lugar las alegaciones relativas a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas. La demanda inicial solicitaba al respecto que se declarara que la finca de aquéllos no estaba gravada con servidumbre de luces y vistas, respecto de 8 huecos abiertos en las tres paredes de las edificaciones propiedad de los demandados, que rodean la propiedad de los actores, concretamente su jardín. Toda vez que la sentencia estima tal petición respecto de los huecos nº 4 y 5, según la identificación que consta en el procedimiento, y que se encuentran en el edificio nº NUM000 , nos centraremos en el resto de los huecos: numerados como 1, 2, 3, 6, 7 y 8, sin perjuicio de que posteriormente también resolvamos sobre los huecos 4 y 5, según el recurso de los demandados.

En aplicación de la jurisprudencia más arriba expuesta, debemos por tanto presumir que ante la inexistencia en este caso de título alguno que justifique la servidumbre de luces y vistas, la propiedad de los demandantes se presume libre de cargas. Corresponde por tanto a los demandados acreditar lo contrario, de tal manera que analizaremos nuevamente la prueba practicada a fin de comprobar si éstos últimos han probado la existencia de servidumbre alguna.

A tal efecto debemos tener en cuenta en primer lugar que ninguno de los huecos abiertos sobre la propiedad de los actores supera la vara en cuadro que establece la Ley 404 del F.N .: 'Huecos para luces. El propietario de un fundo podrá abrir en su pared contigua a otro fundo huecos hasta de una vara en cuadro, cerrados mediante barrotes remetidos y con red metálica, salvo la costumbre local. Estos huecos podrán ser cerrados cuando se edifique en la finca vecina, y no serán tomados como signos de aparente servidumbre a efectos de la prescripción'.

También es cierto que pese a sus dimensiones, no todos los huecos tienen reja y red metálica, pero como establece la sentencia de instancia, no es necesario que se cumplan todos los requisitos de la Ley 404, para estimar la existencia de huecos de ordenanza. En este sentido, la sentencia Audiencia Provincial de Navarra de 15-10-1992 indica que: 'la consideración de los huecos como de mera tolerancia no precisa la concurrencia de todas y cada una de las características previstas en la Ley 404 del Fuero Nuevo, resultando suficiente que de los huecos de que se trate se manifieste con claridad que no revelan sino las utilidades propias de la mera tolerancia y no las de un derecho real de servidumbre; reiterada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 19-11-1997 que señala que, 'al contrario de lo que acontece con la regulación del Código Civil... la Ley 404.1 del Fuero Nuevo, deja abierta la posibilidad, de que un hueco de ordenanza no reúna la totalidad de exigencias que en él se prevé y características constructivas, al prever que la costumbre local permita la dotación a los huecos en cuestión de otras características'.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 8 de abril de 2009 , dice: 'Finalmente, para ayudar a determinar el carácter de los referidos huecos de la planta baja, debe tenerse en consideración que dicha planta se destinó originariamente a cuadra o corral, lo que nos conduce a considerar que su finalidad iba encaminada a la obtención de ventilación y luz pero no a la obtención de vistas ni la inmisión física, con posibilidad de arrojar objetos a su través. Por otra parte, observando las fotografías anteriores a la remodelación de la pared resulta significativo -para corroborar lo anterior- la diferente configuración de los huecos de la planta baja con respecto a los de las otras dos plantas. Todo lo anterior nos conduce a determinar que los huecos litigiosos deben ser considerados como de mera tolerancia; por ello no serán tomados como signos aparentes que permitan la adquisición por usucapión de servidumbre de luces y vistas'.

Y aplicando lo anterior al caso de autos, observamos o siguiente:

1.- Edificio nº NUM001 : cuenta con tres huecos en fachada que da a la propiedad de los demandantes: nº 1, 2 y 3, según la denominación establecida en la instancia: únicamente una de ellos, el situado más abajo, presenta rejas, pero no red.; los dos de arriba, no presentan malla ni rejas, pero todos ellos tienen una dimensión inferior a la vara en cuadro. No cuenta con ningún otro hueco o ventana en sus otras fachadas. El perito Don. Luis afirma que dicho edificio se destinaba a vivienda, porque permanecen restos de una antigua distribución (huecos de solivería, tabiquería y encalados). Sin embargo, en las fotografías aportadas por la parte demandada, nada se aprecia al respecto. Tampoco existe ninguna otra prueba documental o testifical que nos asevere que dicha edificación constituyó vivienda, máxime si tenemos en cuenta que en la planta baja existía un único hueco, y en la superior dos, y no se explica en el informe la concordancia entre dichos huecos y las posibles habitaciones de la que se dice vivienda. Y el perito Don. Luis en su exposición en el Juicio oral, nada acaró al respecto, más que la existencia del encalado que, como mencionó el otro perito Don. Isaac pudo deberse a labores de higiene. Tampoco aparece la existencia de vestigios de cocina o de chimenea en tejado que pudieran hacer pensar que dicho edificio fuera habitable, tal y como declaro el testigo Sr. Geronimo . En conclusión, no podemos considerar acreditado que este edificio tuvo por uso el de vivienda.

2.- Edificio nº NUM000 : no existe controversia, toda vez que se reconoce por los demandados que se dedicó a uso agrícola y ganadero y la sentencia de instancia ha estimado la acción negatoria respecto de los huecos nº 4 y 5, que se hallan en el mismo, con independencia de lo que posteriormente diremos al resolver el recurso de los demandados al respecto.

3.- Edificio nº NUM002 : En él están ubicados los huecos nº 6, 7 y 8. Tampoco alcanzan las medidas de vara en cuadro, y en la planta baja aparece uno, dotado de reja; y en la parte superior, aparecen dos, que según se aprecia en las fotografías del informe Don. Luis , tienen o tuvieron barrotes (se ve en la fotografía que consta al folio 137, que el primero de los huecos tiene claros signos de haber poseído reja). Y el segundo ventanillo tiene también malla, que se afirma que era para evitar que escaparan las gallinas, lo que abunda en la opinión de que no hubo vivienda en él. Dice el perito Don. Luis que este edificio albergaba el garaje taller de labranza en parte baja y en la planta superior una vivienda, porque aparecen los restos de una chimenea. Sin embargo, ello no consideramos que constituya prueba de la existencia de vivienda, ya que como informa el perito Don, Isaac puso servir simplemente para calentar o para labores agropecuarias, además de que la existencia de rejas y malla en esta segunda planta, tampoco es compatible con el uso que dice el perito. Tampoco hay declaración de testigo alguno que manifieste que haya vivido allí o que conociera a alguien que viviera en este edificio, ni en ninguno de los demás de los demandados. Hay que tener en cuenta que dichas edificaciones eran anejas a la casa señorial principal, esta sí destinada a vivienda.

De lo anterior concluimos que no existe prueba bastante de que ninguno de los edificios que colindan con la propiedad de la parte actora, se dedicara a vivienda y sí a almacenes y usos agrícolas y ganaderos, por lo que, teniendo en cuenta las dimensiones de los huecos abiertos sobre la finca de los demandantes, inferiores a la vara navarra, únicamente pueden ser considerados como de ordenanza o de mera tolerancia y así lo estima la Sala.

En definitiva, correspondiendo a los demandados acreditar la existencia de servidumbre de luces y vistas, consideramos que tal prueba no se ha producido y este motivo del recurso debe ser estimado en su integridad y ello sobre todos los huecosque constan abiertos sobre la propiedad de los actores, en el sentido de que deben ser considerados como de ordenanza o de mera tolerancia, por lo que los mismos deberán ser adaptados a lo que dispone la Ley 404 del Fuero Nuevo de Navarra, a fin de preservar la intimidad que, como derecho, corresponde a los demandantes.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 8 de abril de 2009 , en un caso similar: 'En tal sentido, la Ley 404 es muy clara y no deja lugar a dudas sobre la definición del hueco denominado 'de tolerancia' o 'de ordenanza ': '...hasta de una vara en cuadro, cerrados mediante barrotes remetidos y con red metálica, salvo la costumbre local...'. La flexibilidad de la redacción de la Ley que admite su contradicción por la costumbre local, ha encontrado reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra y en las resoluciones de la Audiencia Provincial de Navarra que, en ocasiones han considerado huecos de tolerancia, aperturas cuyo cierre no lo sea estrictamente con barrotes remetidos y con red metálica, admitiendo en ocasiones la sustitución de los elementos constructivos previstos en la Ley por otros que igualmente impidan asomarse como una celosía de hormigón ( sentencia Audiencia Provincial de Navarra de 15-02-1999 ), como de considerar ventana, huecos que no superen la vara en cuadro, cuando por su altura y colocación permitan las vistas . En tal sentido resulta ilustrativa por su aproximación finalista a la cuestión la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 15-10-1992 cuando indica que: 'la consideración de los huecos como de mera tolerancia no precisa la concurrencia de todas y cada una de las características previstas en la Ley 404 del Fuero Nuevo, resultando suficiente que de los huecos de que se trate se manifieste con claridad que no revelan sino las utilidades propias de la mera tolerancia y no las de un derecho real de servidumbre; reiterada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 19-11-1997 que señala que, 'al contrario de lo que acontece con la regulación del Código Civil... la Ley 404.1 del Fuero Nuevo, deja abierta la posibilidad, de que un hueco de ordenanza no reúna la totalidad de exigencias que en él se prevé y características constructivas, al prever que la costumbre local permita la dotación a los huecos en cuestión de otras características'. Finalmente, para ayudar a determinar el carácter de los referidos huecos de la planta baja, debe tenerse en consideración que dicha planta se destinó originariamente a cuadra o corral, lo que nos conduce a considerar que su finalidad iba encaminada a la obtención de ventilación y luz pero no a la obtención de vistas ni la inmisión física, con posibilidad de arrojar objetos a su través. Por otra parte, observando las fotografías anteriores a la remodelación de la pared resulta significativo -para corroborar lo anterior- la diferente configuración de los huecos de la planta baja con respecto a los de las otras dos plantas. Todo lo anterior nos conduce a determinar que los huecos litigiosos deben ser considerados como de mera tolerancia; por ello no serán tomados como signos aparentes que permitan la adquisición por usucapión de servidumbre de luces y vistas'.

La anterior argumentación también supone la estimación del recurso de D. Cecilio y D. Benito , de tal manera que los huecos 4 y 5 no deben ser tapados con piedra, sino adaptados a lo que dispone la Ley 404 del Fuero Nuevo.

CUARTO.-A continuación analizaremos la alegación relativa a la acción negatoria de vertiente de aguas o de tejado. Al respecto debemos tener en cuenta que la Ley 397 del FN establece que: 'Las servidumbres se adquieren por la prescripción ordinaria de bienes inmuebles o por la extraordinaria. El tiempo empezará a contar en las servidumbres positivas desde el primer acto de su ejercicio; en las negativas aparentes, desde la aparición de signos de servidumbre, y en las negativas no aparentes, desde la prohibición formal del acto que la servidumbre impediría realizar.

Largo tiempo.- En todo caso, se respetará el uso de una servidumbre aparente cuyo ejercicio indiscutido durante largo tiempo se estima que puede continuar sin perjuicio para la finca que lo padece.

Asimismo se considerarán como servidumbres los servicios establecidos con signo aparente entre fincas de un mismo propietario, cuando se separe la propiedad de ambas por actos ínter vivos o de última voluntad de aquél, si al tiempo de la separación subsiste el signo y si el título de disposición no excluye expresamente la servidumbre'.

Y al respecto, aceptamos la argumentación dada al respecto por la sentencia de instancia, toda vez que en efecto por parte del demando Sr. Urbano se reconoció la realidad existente al respecto de la vertiente de tejados hacia su propiedad, por lo que la acción negatoria instada al respecto debe ser desestimada, al igual que el correspondiente motivo de recurso, con apoyo en la sentencia que en relación con el siguiente motivo de recurso se menciona a continuación.

QUINTO.-Finalmente en relación a la solicitud de obligación de hacer, respecto de la reparación del tejado de los demandados a fin de evitar que caigan tejas y piedras en la propiedad de los actores, debemos reseñar la siguiente sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de 20 de septiembre de 2011 , que establece: 'b.3 La respuesta es negativa en lo que atañe al mal estado del tejado. Conforme pone de relieve la doctrina, se trata de una fórmula abstracta la utilizada por la Ley 367 FN, cuyo contenido ha de llenarse caso por caso tras apreciar en conjunto los tres factores previstos en la citada norma, especialmente qué necesidades tiene la finca de la que procede la inmisión y cuáles la que la sufre, tratando de encontrar un punto de equilibrio entre los intereses en pugna. Es evidente que no mantener los demandados en adecuado estado de conservación el tejado, con el riesgo de caída de sus tejas sobre el patio de la actora, no es un uso razonable de su derecho, atendidas las necesidades de su finca, el uso del lugar y la equidad. Procede, por ello, condenar a los demandados a realizar las obras necesarias para evitar la caída de tejas, ya que el objeto principal de la acción ejercitada al amparo de la Ley 367 FN es la eliminación o cesación de las inmisiones que sobrepasan los límites de la tolerancia debida por razón de vecindad y la abstención de su sucesiva producción ( STS 30 mayo 1997 ). b.4 Diferente es la solución que debe darse al vertido de agua desde el tejado. El hecho de que las aguas del tejado de la casa de los demandados vierta sobre el patio de la actora, nada tiene que ver con un uso razonable o no racional del derecho de servidumbre de vertiente de tejado. Si existe ese derecho la actora tiene que permitir el vertido de agua, y lo único que puede hacer, como 'dueño del predio que sufra la servidumbre de vertiente de los tejados', es 'edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales, y de modo que no resulten gravamen ni perjuicio alguno para el predio dominante', ex art. 587 CC '.

Teniendo en cuenta lo anterior y a la vista de la prueba practicada consideramos que no ha quedado acreditado que se hayan realizado todas las acciones necesarias para evitar en todo caso la caída de cascotes sobre la finca de los actores, pues como expuso el demandante Sr, Urbano en el Juicio Oral la red que retiene las tejas, solo se ha instalado en parte de los tejados que rodean su propiedad, y sin que tal reparación sea más que una actuación provisional, que debe ser en todo caso reemplazada por una actuación definitiva, tal y como se solicita en la demanda, para evitar males mayores y que no se produzca ningún hecho lesivo para los actores o quien se encuentre en su finca. Este motivo, en consecuencia, debe ser estimado.

SEXTO.-Por todo lo anterior, consideramos que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, debiendo revocarse en parte la sentencia apelada, sin que proceda, en consecuencia, realizar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Castellano Álvarez, en nombre y representación de D. Urbano y Dª Begoña , y que estimando el recurso interpuesto por el Procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro, en nombre y representación de D. Cecilio y D. Benito , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aoiz/Agoitz, el día 8 de enero de 2014, en los autos de juicio ordinario nº 1.144/10 de ese Juzgado, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y en su lugar y con estimación parcial de la demanda, debemos declarar y declaramos:

Que la finca de D. Cecilio y D. Benito no cuenta, como predio dominante, con servidumbre de luces y vistas, sobre la de D. Urbano y Dª. Begoña , por lo que deben ser condenados a estar y pasar por dicha declaración. Que la totalidad de los huecos abiertos sobre la finca de los demandantes deben ser considerados como de mera tolerancia, pudiendo los demandantes cerrar los mismos con construcción.

Y debemos condenar y condenamos a los demandados a realizar en los citados huecos las obras necesarias para colocar reja y red remetidas en todas los que no lo tuvieran, reparando las existentes, así como a colocar en todos ellos el material fijo necesario para evitar la proyección de vistas sobre la propiedad de los demandantes.

Que debemos condenar y condenamos a la parte demandada a reparar la cubierta de su propiedad para evitar la caída de elementos de la misma en la propiedad de los demandantes.

Desestimando el resto de pedimentos del recurso de D. Urbano y Dª Begoña , y confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.