Sentencia Civil Nº 357/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 264/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00357/2014
S E N T E N C I A Nº 357/2014
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000521 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
4 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 264/2014
, en los que aparece como parte apelante, CATALUNYA BANC SA, representado por el Procurador de
los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN TORRES ÁLVAREZ, y como parte apelada, Fermín , Juliana
, representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA SUSANA TOMAS ABAL, asistido por el
Letrado D. TOMAS SANTODOMINGO HARGUINDEY, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAÍN
MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 16 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los tribunales Sr. Lopez en nombre y representación de D. Leonardo y Dña Serafina contra la entidad 'NCG BANCO S.L.', debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas de la demandada (8ª emisión) de 3 de noviembre de 2008 y de 2 de diciembre de 2008, relacionados en el hecho tercero de la demanda, condenando a la demandada a restituir la situación patrimonial de los demandantes, anterior a la celebración de dichos contratos y, en consecuencia, se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad resultante de minorar el capital invertido en la cantidad que a fecha de ser dictada sentencia, hayan percibido los demandantes en concepto de intereses de dichas obligaciones, o de la venta de acciones canjeadas, a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia, cantidades ambas que devengarán el interés legal desde la fecha de suscripción de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas; todo ello con imposición de costas a la demandada.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada estimó la demanda de procedimiento ordinario interpuesta por Juliana y Fermín contra la entidad CATALUNYA BANC, SA, declarando la nulidad de los contratos de compra de obligaciones subordinadas suscritos por las partes en fecha 3.11.2008 y 2.12.2008 por importes de 2.500 y 28.000 euros, condenando a devolución recíproca de capital e intereses, conforme a principales arts. 1.265 , 1.266 , 1.303 y concordantes CC y arts. 78 ss. LMV.

Recurre en apelación la entidad demandada.



SEGUNDO.- Las obligaciones subordinadas constituyen un producto financiero complejo y arriesgado que, en esencia, comporta mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, destinadas a fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito, de modo que, en supuestos de quiebra o liquidación de las anteriores, ostentan rango inferior a los demás créditos acreedores ( art. 913 CCOM ).

Su regulación parte de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, con tratamiento posterior por la Ley 19/2008, de 4 de julio, y modificación por Ley 6/2011, de 11 de abril, que traspone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111 CE de 16.9.2009. También le son aplicables la LMV 24/1988 según redacción introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre -integradora de Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MIFID), siendo la Ley desarrollada por RD 217/2008, de 15 de febrero-, así como el TR LGDCU aprobado por RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Del contenido conjunto de dichas disposiciones se desprende la fundamental obligación de la entidad financiera de llevar a cabo una información al cliente clara, completa, y precisa, particularmente en fase previa a la perfección del contrato, con expresa y detallada explicación sobre naturaleza y riesgo negativos del producto, y con distinción entre clientes profesionales y minoristas, recibiendo éstos máxima protección, sobre todo en caso de consumidor. De acuerdo a S. TS. 14.11.2005 , corresponderá al profesional financiero la carga de probar el correcto cumplimiento del deber de asesoramiento e información en la comercialización del producto, en cada una de las fases -precontractual, a la formalización y postcontractual- de la negociación.

En el plano jurisprudencial, la S. TS. 17.6.2010 -con cita, entre otras, de SS. 18.4.1978 y 18.2.1994 -, al estudiar el error invalidante que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 CC ), exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, apreciando ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. Hace hincapié, asimismo, en el imprescindible deber de información que permita que el 'adquirente' pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, y en que el contratante tiene derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, se requiere una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato - SS. de esta Sección de 25.9.2012 , 27.11.2013 y 29.1.2014 -.



TERCERO.- Entrando a analizar los distintos motivos de recurso, deberá reafirmarse, primero, la legitimación activa de los contratantes actores, titulares de la relación jurídico procesal ( art. 10 LEC ), concurriendo relación entre personas determinadas y situación jurídica del litigio, y concordando su condición o posición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la actitud para actuar en el mismo como parte, de acuerdo a doctrina jurisprudencial plasmada en SS. TS. 28.2.2002 y 21.4.2004 .

En concreta referencia al asunto enjuiciado se demuestra canje de deuda subordinada a través del Fondo de Garantía, que '...no supone acto propio, confirmación o renuncia de los derechos de ningún tipo que puedan asistir al adquirente de los citados productos financieros...', según se dejó sentado por Magistrados de Audiencias Provinciales de Galicia en jornada sobre participaciones preferentes y deuda subordinada celebrada el 4.12.2013 en Santiago de Compostela.

Con la pretendida nulidad y aplicando art. 1.303 CC se pretende por el matrimonio actor la razonable recuperación de la situación patrimonial anterior a la celebración de los contratos.

El criterio mantenido en la impugnada es refrendado por SS AP Baleares 1.4.2014 y 16.7.2014 , en supuestos similares de canje de deuda subordinada en acciones y compra por el FROB en los que intervino la misma entidad demandada.



CUARTO.- Se refrenda, en segundo término, la desestimación de la excepción de caducidad invocada con cita del art. 1.301 CC .

Atendiendo a constante criterio jurisprudencial, el cómputo del plazo cuatrienal se inicia con la consumación del contrato, no con su perfección, ponderando el completo cumplimiento recíproco de obligaciones - SS TS 11.7.1984 y 11.6.2003 -, y cobrando relevancia fundamental la toma de conocimiento del error invalidante, según art. 1.969 CC . En el caso analizado la parte actora percibe el error prejudicial en noviembre de 2012, formulando solicitud de arbitraje y presentado reclamación a la entidad el 9.5.2013 (fs. 23 y 24), cuyo desentendimiento por la interpelada motivo la lógica interposición de demanda el 18.7.2013.



QUINTO.- Tampoco podrá prosperar la argumentación apelante sobre el fondo del asunto.

De la valoración conjunta de la prueba -documental e interrogatorio de la actora Sra. Juliana a la luz de arts. 217 , 316 , 326 y concordantes LEC - se deduce que la entidad bancaria interpelada no acredita con rigor la prestación de clara y suficiente información al cliente -matrimonio compuesto por Ingeniero Técnico Industrial y Delineante, carentes de conocimientos especializados y experiencia financiera, consumidores minoristas ahorradores- respecto al complejo y arriesgado producto comercializado, procediendo concluir, con la sentencia impugnada, que la contratación adoleció de vicio de consentimiento o error invalidante , esencial y excusable atendiendo a las circunstancias específicas demostradas, lo que comporta declaración de nulidad contractual a los efectos dispuestos en arts. 1.261.1 º, 1.265 y 1.266 CC . La parte demandada no asume como debiera la carga de probar la precisa y clara información, sin aportar documental esclarecedora, limitándose a propiciar el único interrogatorio de la esposa actora, y sin traer siquiera al proceso a los empleados o representantes protagonistas de las contrataciones.

No cabe entender concurrencia de actos propios o confirmación tácita contractual del modo alegado por la apelante con cita principal del art. 1.309 CC . Para que exista válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante -que pueda invocar dicha acción de nulidad con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado- ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1.311 CC ), según recuerdan SS. AP Gipuzcoa 25.11.2013 y AP Pontevedra 6.2.2014 .

No se observa realización de acto inequívoco al respecto por los demandantes, que, en cuanto advierten las nocivas consecuencias y la verdadera naturaleza de las contrataciones, muestran su disconformidad formulando reclamaciones.

Decaerá, en suma, la apelación.



SEXTO.- La completa desestimación del recurso conllevará la imposición de costas de la alzada a la parte apelante vencida, en aplicación de arts. 398.1 y 394.1 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimar plenamente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Carmen Torres Alvarez en nombre y representación de CATALUNYA BANC, SA, confirmar en su integridad la sentencia impugnada, dictada en fecha 16 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pontevedra con imposición de costas de la alzada a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos