Sentencia Civil Nº 357/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 443/2012 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00357/2014

Rollo Núm. ............. 443/12.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Toledo.-

J. ORD Núm.......... 706/09.-

SENTENCIA NÚM. 357

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a cinco de diciembre de dos mil catorce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 443 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, en el juicio Ordinario núm. 706/09, en el que han actuado, como apelante CONSTRUCCIONS ZERCA Y LEJOS, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Tardio Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Julio Diez Delgado; y como apelado Marisol y Bienvenido , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz Fieiras y defendido por el Letrado Sr. García Ramírez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 16/07/2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES ZERCA Y LEJOS, contra D. Bienvenido y Dª. Marisol de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la defensa de Construcciones Zerca y Lejos S.L. , dentro del término establecido, interpuso recurso de apelación, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por la parte demandante, arrendadora de un contrato de arrendamiento de obra, la sentencia que desestima la acción de reclamación de cantidad que ejercita, por falta de prueba de la obra que dice haber ejecutado y que se recoge en los documentos 7 y 8 de la demanda (Certificaciones de obras) que la Juez a quo no tiene probado por ausencia de prueba pericial y porque las testificales practicadas han sido claras al manifestar que esos trabajos que se reclaman no fueron ejecutados por la actora hasta que cesó la relación contractual entre demandante y demandado en diciembre 2007 - enero 2008, alegándose como motivos de recurso, error en la apreciación de la prueba y violación de la doctrina de los actos propios.

SEGUNDO: Que la demandante ejercitó una reclamación de cantidad basada en un contrato de arrendamiento de obra, concretando la cantidad en las Certificaciones de obra que como documento 7 y 8 acompañó a su demanda, por importe la primera de 31.580,67 € y la segunda de 34.390,17 €, que sumados integran la cantidad reclamada de 65.970,84 € en factura aportada como documento 9, como precio del arrendamiento de obra concentrado entre las partes, precio del cual reconoció haber recibido a cuenta 20.000 € por parte del arrendatario por lo que limitaba el petitum de su demanda a 45.970,84 €.

La Juez a quo no tiene por probada las certificaciones de obra que integran los documentos 7 y 8 de la actora porque, siendo impugnadas por la demandada, carecen de la firma de la Propiedad o de la Dirección Facultativa, lo que los convierte en meros documentos ad hoc elaborados por la parte actora para que cumplan una función de prueba.

Las certificaciones de obra, para que puedan constituir prueba de la obra que dicen ejecutada, han de ir firmadas por la persona designada para dar el visto bueno, que suele ser uno de los técnicos contratados (Arquitecto-Aparejador) con cualificación para el control y valoración de la obra, o por la Propiedad, cuando se haga la obra reservándose ella ese control ( SSTS 5 diciembre 2012 ; 18 septiembre 2008 )

"Según lo contractualmente previsto no bastan las certificaciones emitidas unilateralmente por EYCIM para dar validez a las facturas aquí reclamadas pues se requería el visto bueno de la Dirección Facultativa, que no existió, o prueba pericial de un técnico que valorara lo realmente ejecutado, que tampoco se practicaba, sin que puedan aceptarse como bastantes las meras declaraciones testificales de empleados en la obra , pues desconocían lo contratado, no están exentas de interés y carecen de objetividad, amén de que se limitaban a ratificar haber efectuado todo lo pactado y hacerlo correctamente, sin que puedan prevalecer esta afirmación frente a la opinión de la Dirección Facultativa que también declaraba testificalmente, opinión ésta del técnico a la que contractualmente se le otorgaba facultad de decisión,'( S.A.P. Valencia 9 Abril 2013 )".

En el presente caso, no sólo es que las Certificaciones (documento 7 y 8) no vayan firmadas por técnico que las 'certifique', sino que ni siquiera fueron conocidas por la Propiedad hasta que el asunto derivó contencioso.

Documentalmente se acredita (documentos 11-12-13 de la actora) que dichas 'certificaciones-facturas' no fueron conocidas por los demandados hasta febrero 2009, cuando ya había cesado en su cometido como arrendadora, la actora, lo que tuvo lugar en enero 2008, esto es, más de un año antes del traslado de las 'certificaciones' a la demandada.

Es asimismo un hecho acreditado que las obras se iniciaran en octubre 2006, paralizándose en diciembre 2006 y reiniciándose en noviembre 2007 hasta febrero 2008.

Según esto, la actora trabajó en la obra 6 meses, pero emitió 'certificación' en octubre 2007 cuando la obra estaba paralizada desde diciembre 2006.

Cuando en enero 2008 se reanuda o resuelve el contrato entre las partes, la Propiedad levanta Acta Notarial (documento 14) en el que se hace constar el estado de la obra a la cesación de los trabajos, reconocidos por el testigo señor Feliciano , trabajador de una empresa constructora (DE PAZ SANCHEZ). El testimonio del primer Director facultativo de la obra señor Gumersindo , manifestó que durante su dirección no se realizó ninguna obra, y los arquitectos señor Isidoro , el aparejador señor Joaquín que asumieron la dirección facultativa de la obra tras el cese Don Gumersindo y la resolución del contrato con la demandante, no reconocieron que las obras que constan en las certificaciones 7 y 8 de la demandante fueran hechas por la demandante.

Según esto, la Juez a quo aprecia las pruebas conforme al principio del prudente arbitrio, y del resultado de las mismas no puede concluirse, sin más, que existe error notorio o subjetiva interpretación, porque, considerando que la parte actora reclama una obra ejecutada sobre un inmueble de la demandada, en el que no hay contrato escrito, ni presupuesto elaborado por el arrendador, ni certificaciones de obra que merezcan tal concepto, y que además, ha sido una obra intermitente, que ha estado paralizada más tiempo que en acción, durante la vigencia del contrato, y que ha sido concluida por otros constructores, sorprende que por parte de la demandante no se haya propuesto prueba pericial sobre lo hecho y su valor.

"Es a la actora a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, debiendo de estarse a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 , en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( STS de 15 de febrero de 1985 EDJ 1985/7166)".

Procede la desestimación del primer motivo de recurso.

TERCERO: Que se alega como segundo motivo de recurso la vulneración de la doctrina de los actos propios, según la cual es principio general de derecho que nadie puede ir contra sus propios actos, siendo así que en el presente caso, la demandada reconoció en el documento 15 de la contestación a la demanda adeudar 41.369,61 €, y además, aportó la factura 9 al Consorcio para recibir la subvención del 33% puesto que la obra consistía en la rehabilitación de edificio histórico, subvencionado oficialmente.

"Que esta Sala tiene reiteradamente declarado que la virtualidad del principio de derecho de los actos propios exige:

1.- Que el acto propio que se pretende combatir haya sido adoptado y realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada; por ello el principio no puede alegarse cuando el acto viene provocado por la misma conducta o presión de quien pretende valerse en provecho propio del mismo;

2.- Además es necesario un nexo causal entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior; y

Dicho principio sólo puede estimarse cuando el acto o actos en que se apoye definan de modo inalterable la situación del que los realiza ( sentencias de 25 de noviembre de 1967 , 30 de diciembre de 1976 y 14 de febrero de 1974 ) y que los actoscontra los que no es lícito accionar son aquellos, que por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de un autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto, por lo que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencias de 28 de octubre de 1965 y 5 de octubre de 1984 )."

Conforme a esta doctrina, la documentación que la parte demandada haya presentado al Consorcio para cobrar la subvención, recoge la obra hecha por el demandante y por los siguientes contratistas, por lo que el hecho de percibir la subvención no es un acto propio que obligue a los demandados con el demandante.

Sin embargo, si debe estimarse probado un reconocimiento de deuda contenido en los documentos 13 de la actora y 15 de la demanda (que son coincidentes en su contenido) por cuanto, en uno y otro se admite por la demandada que se adeudan 21.369,61 € que se corresponden al 8,36% de la Ejecución total de la obra, y que sumadas a los 20.000 € ya entregados, dan la cifra final de 41.369,61 €, ejecución constructor de Zerca y Lejos. El documento 13 de la actora es clarísimo, admite que la actora realizó el 8,36% del proyecto total, y está firmado por los dos demandados.

Según esto, el actor no ha probado haber efectuado obra por el precio que reclama, pero si ha probado haber realizado obras por 41.369,61 €, de los que solo ha cobrado 20.000 €.

Procede la estimación parcial del recurso.

CUARTO: Que no procede hacer especial imposición de costas del recurso por aplicación del artículo 398 LEC , y tampoco del juicio por aplicación del artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de CONSTRUCCIONES ZERCA y LEJOS S.L UNIPERSONAL contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Toledo, dictada en Juicio Ordinario 706/09, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la Representación Procesal de Construcciones Zerca y Lejos contra Dª Marisol y D. Bienvenido DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a los demandados al pago a la actora de la cantidad de 21.369,61 euros mas intereses legales desde la resolución judicial, sin hacer especial imposición de las costas del juicio ni de las del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en au­ diencia pública. Doy fe. En Toledo 18/12/2014.