Sentencia Civil Nº 357/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 61/2014 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 61/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 MATARÓ (ANT.CI-8)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1523/2012

S E N T E N C I A núm. 357/2015

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1523/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Mataró (ant.CI-8), a instancia de Amparo quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 6 de octubre de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Amparo contra ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L.U DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado al pago a la actora de la suma de 19. 600 euros mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Cada parte pagara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el día veintitrés de septiembre de 2015.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña. Amparo interpuso demanda frente a ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U. solicitando se condene a la demandada a abonar la cantidad de 30.000.- € (10.000.- € por responsabilidad civil extracontractual y 20.000.- € por responsabilidad civil contractual); subsidiariamente, para el caso de no estimarse la responsabilidad extracontractual, se condene a la demandada al abono de la cantidad de 20.000.- €; y al abono de los intereses desde la interposición de la demanda, con imposición de costas, en ambos casos.

Exponía que la actora, como propietaria y promotora del edificio plurifamiliar de obra nueva de tres viviendas sito en Mataró, CALLE000 nº NUM000 , en cuyo solar ya existía un edificio, con suministro eléctrico, solicitó a ENDESA, el 5 de mayo de 2010, el suministro eléctrico para el nuevo edificio por una potencia de 36,89 KW. Que la demandada respondió remitiendo un estudio técnico y presupuesto, el 22 de junio de 2010, que determinaba que debía procederse al soterramiento de 57 metros de línea BT existente, con nuevos empalmes, por considerar insuficiente la capacidad de la línea, ascendiendo estos trabajos a 19.011,91 €, que debía asumir íntegramente la Sra. Amparo , con un plazo máximo de ejecución de la obra de 90 días hábiles desde aceptación de la oferta. Que como el presupuesto confeccionado era injusto y abusivo se recurrió el mismo ante la Direcció General de Energia, Mines i Seguretat Industrial de la Generalitat de Catalunya, dictándose resolución el 14 de enero de 2011 que condena a la demandada a realizar a su cargo las instalaciones de la nueva extensión de red para atender la petición. Que la demandada remitió nuevo presupuesto, el 11 de marzo de 2011, donde se presupuesta un candado, y los derechos de supervisión e insiste en que los trabajos de instalación de la extensión de la red serán a cargo del solicitante, y decide, sin el consentimiento de la actora, un cambio drástico en la planificación, consistente en no soterrar el cableado, sino pasar la línea por las fachadas vecinas con el fin de ahorrarse coste. Lo anterior supuso la petición de nueva licencia al Ayuntamiento, que al no autorizarse, la obligó a realizar un nuevo proyecto de soterramiento, todo lo cual provocó una dilación en la ejecución de las obras de modo que el alta de electricidad no se ha obtenido hasta el 4 de abril de 2012 (dos años más tarde). La cuantificación del lucro cesante, por responsabilidad extracontractual ( arts 1089 y 1902 CC ), la concreta en el importe dejado de percibir con ocasión de la imposibilidad de arriendo de las viviendas (2000.- € mensuales, desde noviembre de 2010, hasta marzo de 2011), que asciende a 10.000.- €. Y con respecto a la responsabilidad contractual ( art. 1101 CC ), que se verifica desde que transcurre el plazo de 90 días para la ejecución de la obra desde la aceptación del presupuesto modificado, desde el 9 de julio de 2011 hasta el alta del suministro eléctrico, en abril de 2012, el importe de los alquileres dejados de percibir asciende a 20.000.- €.

ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U. se opone, respecto a la responsabilidad extracontractual, negando acción u omisión negligente (insiste en que la normativa le amparaba en que el gasto debía sufragarlo el particular, y por ello esperó la resolución de la Direcció General de Energia, Mines), y negando asimismo la existencia de daño al encontrarse la finca en construcción. Por lo que refiere a la responsabilidad contractual niega también negligencia y expone que la instalación privativa de la Sra. Amparo no era correcta y debía modificarse, y además había solicitado una línea única y exclusiva para ella, no un suministro normal y común. Y en cuanto al lucro cesante considera que no está acreditado, destacando que no se acredita con documento alguno la finalización y adecuación de las instalaciones de la obra nueva, ni que las tres viviendas pudieran ser alquiladas, pretendiendo obtener un enriquecimiento injusto. Además indica que la actora confunde conexión y alta en el suministro, y afirma que podía haber dado el alta desde la finalización de la conexión el 18 de enero de 2012, y no esperar hasta el 4 de abril de 2012 para contratar el suministro común de la finca.

La sentencia de instancia estima en parte, argumentando en síntesis:

'... desde el momento en que la actora efectúa en fecha 5.5.2010 solicitud de instalación de nueva red de suministro eléctrico para el nuevo edificio en construcción en la CALLE000 nº NUM001 de Mataró, documento nº1 de la demanda y la demandada contesta en fecha 22 de junio de 2010, se inicia la relación contractual entre ambas, asimilable a un contrato de arrendamiento de obra toda vez que la actora solicita la instalación eléctrica para un nuevo suministro y la demandada presenta un presupuesto para la realización del mismo a cambio de un precio. Por consiguiente, desde el momento la posibilidad de evaluar los perjuicios denunciados desde dicha óptica jurídica. (...)

...la demandada ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, no ha actuado diligentemente en el cumplimiento de sus obligaciones por cuanto no ha ejecutado en un plazo razonable la obra de instalación de suministro eléctrico a la que se obligara con la demandante. Ello es así porque, al menos, desde que la Dirección General de Minas se pronunciara acerca de la controversia existente entre las partes en relación con el sujeto obligado a asumir el coste de soterramiento de la línea, 14.1.11, la demandada no comenzó a la ejecución del trabajo encargado hasta el mes de septiembre de 2011, ( 9 meses más tarde), finalizando, aquél, en enero del año siguiente, y provocando, en consecuencia que el alta del suministro no se obtuviera hasta el mes de abril de 2012.

La conducta negligente de la demandada y que desde luego la actora no debe asumir ni padecer es que, aquélla, la compañía, después de ofrecer desde un primer momento como solución técnica el soterramiento de la línea, sin embargo, una vez conoce que el coste de la instalación no va a ser asumido por el usuario,( toda vez que las disposiciones administrativas sobre la materia así lo indican, - art.9.3 RD 222/2008 en relación con la ley del suelo, art.12.3-), intenta otra solución que dilata, sin culpa para la actora, el inicio de la ejecución de los trabajos ya encargados en mayo de 2010.

Así las cosas, cabe concluir en el incumplimiento contractual denunciado en la demanda porque la ejecución de la obra no se ha realizado en un plazo razonable conforme se infiere de los arts. 1.128 y 1.258 C.Civil , toda vez que, en definitiva, un retraso como el de autos, no justificado en caso alguno, supera lo previsible, esto es, tres meses, como asi ocurrió cuando definitivamente la compañía eléctrica se avino a ejecutar el soterramiento de la línea en septiembre de 2011. Es decir, que si la demandada hubiera cumplido, conforme se comprometió por el presupuesto de fecha 22.06.10, la instalación del suministro habría finalizado alrededor del mes de octubre de 2010, luego obtenido el correspondiente alta de suministro en ese mismo año y no en el 2012, abril, como a la postre sucedió. En definitiva, lo que se infiere es que si la actora, cliente, hubiera asumido el coste de la instalación del servicio, tal y como pretendía la demandada en un inicio, ésta ultima no se hubiera planteado un plan alternativo menos costoso ni combatiría la necesidad del servicio en los términos en que fue solicitado por la demandante, en resumen, no hubiera habido dilación alguna y el trabajo habría sido ejecutado en el plazo de 90 dias que la misma compañía señaló.

A las conclusiones anteriores, como es de advertir , no empecen las alegaciones efectuadas por la demandada a propósito de, primero, que la obra estuviera en construcción en el mes de junio de 2010, en tanto que la misma finalizó, certificado final de obra, en noviembre de 2010; ni segundo, la ausencia de un cgp para la instalación eléctrica, toda vez que, no ha sido éste, en caso alguno, el motivo de la dilación injustificada de la demandada. (...)

... este juzgador considera acreditado el perjuicio o lucro cesante denunciado por la actora en los términos que a continuación se indicaran, toda vez que, el alquiler dejado de percibir, esto es, el perjuicio, resulta razonablemente previsible y se infiere, tal y como dice la jurisprudencia, su existencia, en el marco de una lógica presunción de cómo habría sucedido los hechos en el caso de que no hubiera acontecido la conducta obstruccionista en el cumplimiento de sus obligaciones por parte de la compañía eléctrica.

En definitiva, que a la vista de los documentos aportados con la demanda consistentes en contratos de alquiler de dos viviendas del edificio de autos del mes de junio de 2012 , se presenta como absolutamente verosímil el destino arrendaticio de las viviendas objeto de autos, la posibilidad de que las mismas fueran efectivamente alquiladas y, en consecuencia el hecho de que si la demandada hubiera cumplido con su cometido, a saber, efectuar la instalación del servicio en un plazo razonable, la actora hubiera arrendado las viviendas mucho antes, al menos, desde que una vez obtenida la licencia de primera ocupación, 4.3.11, la instalación eléctrica se hubiera ejecutado, lo cual, se considera que en el caso concreto habría tenido lugar en el plazo de tres meses (90 dias) desde la resolución administrativa de 14.1.11 de la Dirección General de Minas, fecha en la que era paladino que el coste del servicio solicitado debía ser asumido por el cliente luego, tres meses después, 14 de abril de 2011.

De tal manera que con los datos objetivos que constan en autos debe la demandada resultar condenada a resarcir el lucro cesante o ganancia dejada de percibir por la actora en los siguientes términos, a saber, por el alquiler de dos viviendas con renta mensual de 600 y 800 euros respectivamente, (no tres, porque la tercera no resulta que a partir de 2012 ni siquiera haya sido arrendada) computado desde 14 de abril de 2011 hasta que efectivamente obtuvo el arriendo, junio de 2012, esto es, 14 meses. La cifra total asciende, salvo error u omisión, a 19.600 euros.'

SEGUNDO.-La representación de ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U. expone en su recurso que se ha producido error en la valoración de la prueba:

- Error en el cómputo temporal de la relación contractual. Destaca que la propia actora denominaba como periodo extracontractual el periodo inicial (desde el 22-6-2010, fecha del presupuesto de ENDESA, hasta el 22-3-2011, cuando la actora acepta la oferta mediante el pago). Discrepa de la juzgadora a quo cuando interpreta que la mera resolución de la Direcció General de Energia, Mines vincula, creándose una relación contractual entre las partes, y considera que el plazo de 90 días para la ejecución debe computarse desde el 22-3-2011, y por tanto el supuesto lucro cesante desde julio de 2011, y no desde abril de 2011.

- Errónea interpretación de la resolución de la Direcció General de Energia, Mines. Afirma que esta resolución no obliga a ENDESA a asumir el coste de soterramiento de la línea, sino que únicamente resuelve indicando que la nueva instalación va a cargo de ENDESA, pero puede ser aérea; y la Sra. Amparo acepta mediante pago una propuesta de ENDESA donde consta la instalación de la línea aérea no subterránea, y por ello la actora instaló una CGP (caja general de protección), para una conexión aérea.

- Alteración de los documentos aportados de contrario. La actora no aporta la página 2 de la oferta con referencia NUM002 en la que consta que era una propuesta aérea.

Considera la recurrente que no existe ni negligencia ni demora en la ejecución de la obra. Afirma que, como manifestó el Sr. Jose Manuel , es a la Sra. Amparo a quien correspondía solicitar los permisos particulares, aunque sea la recurrente quien contrata a la ingeniería IM3 para que efectúe las gestiones de los mencionados permisos, por lo que la demora sólo puede repercutirse a la actora. Entiende que la obra finaliza el 18-1-2012 por lo que la responsabilidad por la supuesta negligencia no puede extenderse hasta junio de 2012. Insiste en que conforme a la normativa, si existieran otras obras de suministro más allá de la propia conexión, como era el caso, este gasto debe ser sufragado por el particular, y no por la recurrente.

Finalmente, afirma que no se ha acreditado el lucro cesante, porque deben tenerse por no aportados los documentos admitidos en la audiencia previa.

TERCERO.-Una nueva valoración de la prueba conduce a la desestimación del recurso, haciendo propios los razonamientos de la resolución recurrida.

Como razona la juzgadora a quo, la relación contractual entre las partes se inicia el 22-6-2010, cuando la demandada contesta a la solicitud de instalación en la finca de la actora de suministro eléctrico para el nuevo edificio por una potencia de 36,89 KW. Y la Sra. Amparo se ratifica en su solicitud, y acepta la oferta, cuando interpone el recurso ante la Direcció General de Energia, Mines. La aceptación de una oferta contractual no tiene por qué coincidir con el pago, como sostiene la recurrente. Y en este caso no tenía la actora posibilidad de contratar con nadie más, por lo que el contrato existió desde que la demanda fue aceptada por ENDESA DISTRIBUCIÓN, que quiso imponer un precio abusivo.

Conforme se ha publicado en diferentes medios de comunicación, la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC) impuso, el 10-7-2014, una multa de 1,18 millones de euros a ENDESA DISTRIBUCIÓN por abusar de su posición de dominio en el mercado de instalaciones eléctricas reservadas al distribuidor entre 2009 y 2012, con una agravante del 10%, ya que ha sido sancionada en dos ocasiones anteriores también por infracciones de abuso de posición dominante en el mercado de instalaciones eléctricas. El abuso acreditado ha consistido en el 'cobro indebido' por la ejecución de instalaciones de nueva extensión de red, en casos en los que correspondería a la empresa distribuidora asumir la ejecución de tales instalaciones cobrando únicamente los derechos de extensión vigentes. La CNMC 'considera probado que Endesa Distribución no sólo no cumplió con los deberes de especial atención y cuidado que le correspondían como distribuidor monopolista, sino que fue precisamente dicha posición privilegiada que ocupaba en el ámbito de sus redes de distribución la que le permitió aplicar de forma arbitraria la norma sectorial en función de sus propios intereses'

Aérea o subterránea, una vez que la Direcció indicó que el coste de la nueva instalación debe asumirlo ENDESA, ésta debió realizarlo en el plazo de 90 días, siendo además ENDESA quien decidía qué tipo de instalación iba a realizar. Si por su interés en el ahorro de costes inició unos trámites para intentar realizar una instalación aérea, y no lo consiguió, ese tiempo de tardanza supone un perjuicio para la actora que no tiene porqué soportar sin compensación alguna. Y por ello coincidimos plenamente con los argumentos de la juzgadora a quo respecto a la calificación como negligente la conducta de la actora.

Cuando la Direcció General de Energia, i Mines resuelve el 14-1-2011, es la demandada quien tarda varios meses, hasta el 11-3- 2011, para notificar la nueva cuota de enganche, que la actora abona unos días más tarde, el 22-3- 2011. Esos meses de demora no deben perjudicar a quien no los ha causado. Por ello, es correcto el inicio del plazo para computar la morosidad que efectúa la sentencia de instancia a partir de los 90 días desde que se dictó la resolución de la Direcció General de Energia, i Mines, pues incluso podría ser discutible quien debe responder por el retraso que supone obligar a la Sra. Amparo a recurrir ante la Administración, lo que demoró las obras los 8 meses que duró la tramitación del recurso. La resolución administrativa, no recurrida, es clara cuando indica que ' el procés de normalització de la tensió és una obligació de les empreses propietàries de les xarxes de distribució elèctrica sense que el seu cost sigui atribuïble al peticionari del nou subministrament elèctric o de l'ampliació d'un subministrament ja existent'. Por lo que la fecha de inicio del cómputo del lucro cesante debe situarse, como indica la juzgadora a quo, el 14-3-2011.

Pero además, ENDESA, que acepta la resolución que no deja duda de que a ella le corresponde asumir el coste, pues no la recurre, decide realizar todos los trámites para obtener la licencia de una instalación aérea, con el fin de reducirlo sustancialmente, lo que no obtiene, y de las consecuencias en el nuevo retraso que causa su opción de ahorro pretende también que peche la Sra. Amparo , quien ve como al no aceptar el pago de los 19.011,91 € que ENDESA le exigió en un inicio, ve demorado por casi dos años el suministro eléctrico de 36,89 KW en su finca, lo cual le ha ocasionado un perjuicio mayor.

Y en cuanto a la fecha en que debe finalizar el cómputo del plazo de demora, cuestiona la recurrente que sea cuando se produce el alta en el suministro, y considera que debe computarse hasta el 18-1-2012, en que finaliza la obra de ejecución de la infraestructura, aunque hasta abril de 2012 no se pudo contratar el suministro para los elementos comunes del edificio. A partir de esta última fecha no se sabe si la demora es imputable a ENDESA DISTRIBUCIÓN o a ENDESA ENERGÍA, pero no cabe duda de que es la demandada quien está en condiciones de acreditar que, de la demora de abril a junio de 2012, era responsable la otra empresa del grupo, y no lo ha acreditado, por lo que se estima adecuada la fijada por la juzgadora a quo, en junio de 2012.

Y por último, respecto a la admisión de los documentos del certificado final de obra, de 26- 11-2010 y licencia de primera ocupación, de 4-3-2011, en la audiencia previa, consideramos que la misma resultaba procedente y conforme a derecho pues estaba fundamentada en las alegaciones realizadas por la propia demandada en su escrito de contestación a la demanda.

CUARTO.-Desestimado el recurso planteado se condena en costas a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la L.E.C .).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L.U., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró, el 6 de octubre de dos mil trece . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.