Sentencia Civil Nº 357/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 708/2014 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0181349

Recurso de Apelación 708/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 956/2013

APELANTE:D. /Dña. María Teresa

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESAREO DURO VENTURA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a doce de noviembre de dos mil quince.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 956/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid a instancia de Dña. María Teresa , como parte apelante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, contraBANKIA S.A.,como parte apelada, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/05/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteDña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/05/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dr. Fraile Mena, en nombre y representación de Dª . María Teresa , absuelvo de sus pretensiones a BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña María Teresa que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento DÑA. María Teresa ejercita contra la entidad BANKIA, S.A., acción principal de nulidad radical por error obstativo, alternativamente nulidad relativa por vicio en el consentimiento, y subsidiariamente, nulidad por infracción de las normas imperativas de la orden de suscripción de 640 títulos de participaciones preferentes Serie II de 2009 por inexistencia o vicio en el consentimiento; subsidiariamente, resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información del contrato formalizado en la orden de suscripción de 640 títulos de participaciones preferentes Serie II de 2009, con indemnización de 64.000 euros; y subsidiariamente de indemnización por daños y perjuicios en la cuantía total de la inversión de 64.000 euros ascendiendo la cuantía total de la inversión a 36.000 euros, cantidad que reclama más intereses legales desde la presentación de la demanda de BANKIA, S.A., y subsidiariamente a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. Más subsidiariamente, se pide que se declare el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de información y transparencia, y se condene a la demandada a abonarles la cantidad de 22.564,80 euros.

Se sostiene en la demanda que Dña. María Teresa , con 42 años, que se halla desempleada, y habiendo trabajado en régimen de autónomos como traductora e intérprete para el Ministerio de Justicia, fue llamada por el director de su oficina habitual en Tenerife donde reside quién le habló de este producto. Que con ocasión de un viaje a Madrid en junio de 2009, acudió con su padre a la sucursal de confianza de éste en la calle Antonio Maura, num. 20, debido a que el entonces director de esta sucursal le había asesorado con un producto nuevo. Que carece de conocimientos financieros y adquirió las participaciones preferentes por asesoramiento del personal de la demandada. Que tiene perfil minorista y conservador. Que solo ha contratado libretas y depósitos en cuentas corrientes de ahorro o a plazo. Que no se le informó de las verdaderas características y riesgos del producto, creando una falsa ilusión de idoneidad del producto, ocultando información de absoluta relevancia para el inversor no cualificado. Y que tenía contratado un asesoramiento personalizado mediante Banca Personal.

La demandada BANKIA, S.A. se opuso a la demanda. Se alega, por un lado, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de llamada al proceso de Caja Madrid Finance Preferred S.A., como entidad emisora de las participaciones preferentes, ya que BANKIA, S.A., solo actuó como intermediaria y comercializadora del producto -que fue rechazada en la audiencia previa-, así como la caducidad de la acción, ya que se trata de una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento con un plazo de ejercicio de cuatro años conforme al art. 1301 CC , siendo que el contrato se celebra en junio de 2009 por lo que, cuando se ejercita la acción (la demanda se presenta en julio de 2013) el plazo ha transcurrido. Se opone también en cuanto al fondo, alegando: que no se suscribió contrato de asesoramiento, sino un contrato de depósito y administración de valores, en el que BANKIA, como sucesora de Caja Madrid, actúa como depositaria, prestando únicamente un servicio de asesoramiento puntual en materia de inversión o venta asesorada; que ha cumplido puntualmente con todas las obligaciones de información establecidas en la ley; y que no existió error alguno por la actora al dar la orden de compra de valores pues prestó su consentimiento informado, libre y voluntario a la contratación de las participaciones preferentes. Añade que la actora ha venido percibiendo la rentabilidad del producto, habiendo cobrado unos intereses totales de 12.335,37 euros, por lo que no resulta coherente con los actos propios pretender la nulidad por haber sufrido engaño al no haberse informado de lo que se contrataba después de haber estado durante años cobrando tales intereses.

La Juzgadora de instancia, tras desestimar la excepción de caducidad de la acción, desestima íntegramente la demanda. Entiende que en este caso no fue iniciativa de la entidad demandada que la actora adquiriera este producto concreto; que Dña. María Teresa no acudió a la sucursal, habiendo sido su padre quien mostró su interés en la contratación de las preferentes, por lo que ninguna relación causal cabe deducir de la actuación de la entidad demandada con la pretensión indemnizatoria derivada del incumplimiento contractual pretendido, ni en la determinación del consentimiento de la actora sobre el alcance y contenido del objeto del contrato -las órdenes de compra a que hace referencia- ni a su interpretación en conexión con su deber de información en cuanto a los riesgos, así como a los vicios del consentimiento que pudieron generarse. Valorando la prueba concluye que Dña. María Teresa fue debidamente informada y que no ha habido incumplimiento de la entidad demandada. Que la actora no formula reclamación hasta marzo de 2013, previamente a la demanda, habiendo recibido como rendimientos 12.335,37 euros. Y entiende que la actora conocía la naturaleza del producto contratado, no solo por la información facilitada por la entidad, sino por su capacidad, conocimientos y preparación adecuados para conocer y comprender el alcance y los riesgos de la operación en razón de su propio conocimiento familiar, disponiendo, según se desprende de máximas de experiencia, por deducción o inferencia lógica basada en sus circunstancias personales (informe de vida laboral y autónoma, profesional independiente, de 39 años a la suscripción) de recursos adecuados para conocer y comprender el alcance de la operación y sus riesgos.

Contra dicha resolución, la demandante interpuso recurso de apelación en el que expuso como motivos de impugnación los siguientes: 1) Error en la valoración de la prueba respecto del perfil de la actora; 2) Error en la valoración de la prueba respecto de la naturaleza del producto, en cuanto a que no era conveniente para la actora; 3) Error en la valoración de la prueba respecto del incumplimiento de las obligaciones derivadas del asesoramiento; 4) Error en la valoración de la prueba respecto del cumplimiento por parte de BANKIA de las obligaciones de información en el momento de la suscripción.

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos, y añadiendo alegaciones sobre la impugnación de la sentencia apelada, en relación con la caducidad de la acción desestimada, así como la no imposición de costas a la actora aunque la demanda se desestima, si bien termina por solicitar la desestimación del recurso e íntegra confirmación de la sentencia, sin plantear formalmente impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.-Tal como han quedado establecidos los términos del recurso corresponde examinar el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas, como es la demandante, un producto complejo, como son las participaciones preferentes, y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella.

Niega la demandada BANKIA, S.A., que prestara un servicio de asesoramiento y sostiene que los servicios prestados fueron los de recepción, transmisión y ejecución de órdenes, habiendo procedido a una mera comercialización del producto, reconociendo únicamente un servicio de asesoramiento puntual en materia de inversión o venta asesorada.

Pese a las consideraciones realizadas por la Juzgadora de instancia, este tribunal entiende que las participaciones preferentes objeto del procedimiento se comercializaron por personal de Caja Madrid -Bankia S.A- frente a la demandante dentro de lo que debe considerarse un asesoramiento en materia de inversión de acuerdo con la normativa MiFID 2004/39/CE y el art. 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores en el que se consideran servicios de inversión 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas comunicaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencia del Pleno, de 20 de enero de 2014 aborda la cuestión del asesoramiento a los efectos de determinar el alcance de los deberes de información en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, y pone de relieve que:

'El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).'

Y conforme añade a continuación: 'sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación; como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C- 604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.'

Conforme a esta línea jurisprudencial se justifica la consideración que incluye este tipo de contratación en el ámbito del asesoramiento, y se desmorona cualquier tesis que sostenga que se ha cumplido con la debida información porque no se estaba en presencia de un estricto asesoramiento.

En este caso concurren además unas circunstancias muy particulares, pues la suscriptora de las participaciones preferentes no habría acudido a la oficina bancaria, ni para ser informada de las características y riesgos del producto, ni para firmar la orden de suscripción de las participaciones preferentes, habiéndose entendido el empleado de la sucursal que las comercializó, D. Doroteo , con el padre de la inversora, la ahora demandante, a quien se le hizo entrega de la documentación y la devuelve firmada a la sucursal bancaria. Incluyendo en dicha documentación el test de conveniencia -que no el de idoneidad- que se le hace a una inversora que no acude a la oficina bancaria a suscribir el producto y a quién no se informa directamente de las características y riesgos del mismo, limitándose la entidad crediticia a pasarle a través de su padre unos documentos a la firma.

Tal actuación se produce, además, en el contexto de una contratación (condiciones personales, naturaleza del producto, campaña de comercialización de las preferentes, brevedad de los encuentros) de la que sólo se puede desprender que el cliente fue inducido, asesorado o aconsejado, mediante recomendaciones y orientaciones que le fueron dirigidas para que adquiera el producto que Caja Madrid, a través de sus empleados, estaba comercializando en ese momento, en una campaña masiva dirigida a clientes minoristas básicamente de perfil conservador como es el de la demandante. Lo que no puede ser entendido como una simple oferta o recomendación genérica de un producto financiero realizada en el ámbito de una mera comercialización, y sitúa la exigencia de sus obligaciones por la entidad bancaria en el ámbito del asesoramiento. Además, en un momento en el que difícilmente pueden mantenerse que se dieran los datos de solvencia que se expresaban en el propio argumentario comercial de la entidad demandada.

Y no se trata de un caso particular y aislado de las relaciones de BANKIA con sus clientes. Como ya hemos dicho en pronunciamientos anteriores, el tema de las comercialización de las preferentes ha devenido en un problema no solo particular (que pudiera haber afectado a uno o varios ciudadanos) sino en un problema social que ha tenido repercusión en el ámbito político con iniciativas y reformas en la normativa bancaria; ámbito en el que se ha dejado constancia de las peculiaridades del fenómeno de la comercialización de las preferentes, como puede verse en Informe de la Comisión de Seguimiento sobre Comercialización de los Instrumentos Híbridos de Capital y Deuda Subordinada, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.3 del Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo , de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, enviado al Congreso de los Diputados en fecha 21 de mayo de 2013. En él puede leerse:

1. La denominación 'participación preferente' es una particularidad nacional, que se atribuye al hecho de que las Cajas de Ahorro no pudieran emitir acciones. En otras jurisdicciones, en las que también se han emitido este tipo de instrumentos, se ha empleado el término 'acciones preferentes'.

2. Los motivos más frecuentemente manifestados en las reclamaciones de inversores minoristas que han adquirido este tipo de instrumentos financieros han sido: i) haber recibido una información verbal contradictoria con la documentación contractual que soporta la operación aportada por los comercializadores, resultando frecuente que los clientes manifiestan haber contratado este tipo de instrumentos financieros en el convencimiento de que se trataba de un producto de ahorro carente de riesgo, similar a una imposición a plazo fijo; y ii) haber adquirido estos instrumentos en la creencia de que habían recibido una recomendación del personal de la entidades (en muchos casos 'verbal'), si bien en la inmensa mayoría de los casos carecen de acreditación documental que permita confirmarlo e incluso, en ocasiones, en los documentos contractuales suscrito se indica lo contrario.- La eventual discrepancia entre la información contractual y la verbal debe analizarse en el contexto en el que se produce la comercialización de estos activos, a través de la red de sucursales de entidades de crédito, con presencia física y transmisión verbal de información por parte de los empleados del comercializador (que en la mayoría de los casos también es el emisor), quienes, además, suelen tener incentivos económicos ligados a la venta de los activos.(Pág. 5).

TERCERO.-Llegados a este punto, para conocer si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y en función de ello determinar si la demandante dispuso de una información adecuada, veraz y suficiente, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si dispuso de los elementos idóneos para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y, en dicho marco, si pudo emitir un consentimiento válido y eficaz, resulta presupuesto necesario definir dicho producto, enumerar sus características más relevantes y sintetizar su funcionamiento. Así:

1º) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

2º) Tienen carácter perpetuo. No atribuyen derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo.

3º) Su rentabilidad no es automática ni está garantizada. Aunque se pudiera ofrecer un interés determinado y elevado, su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

4º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, queda también condicionada a otro tipo de circunstancias. Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos. Además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

5º) Son de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

6º) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos, se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

Lo ha dicho también la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores: 'Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Y en consideración a tal carácter, la entidad financiera está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Asimismo, en las sentencias de 18 de abril de 2013 , 20 de enero y 8 de julio de 2014 , tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice: 'Todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actúa conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. Lo que se reitera en la muy reciente sentencia de 30 de junio de 2015 .

CUARTO.- En consideración al carácter complejo de las participaciones preferentes y el alto riesgo que entrañan, adquiere singular relevancia la información precontractual que tiene la obligación de prestar la sociedad que hace de la inversión en tales productos su negocio a quien, por no ser un profesional y carece de conocimientos específicos sobre la materia, se halla en situación contractual desigual y, por tanto, inferior. Dicha información precontractual ha de aclarar todas las circunstancias relativas al funcionamiento y a los distintos niveles de riesgo del producto.

En el presente caso, la entidad financiera incumplió las obligaciones que le son impuestas por el art. 79.bis de la Ley de Mercado de valores, en concreto, las relativas a informar al cliente, de manera comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero complejo que estaba contratando.

Se ha de tener presente que la carga de la prueba de la facilitación de la información exigible corresponde a la entidad bancaria, conforme al principio de facilidad probatoria, normativizado en el apartado 7 del artículo 217 LEC , conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba. Desde esta perspectiva, a la vista de la prueba practicada, se aprecia la inexistencia de una información clara, cabal y veraz del producto por parte de la entidad bancaria.

No se informó a la inversora, la demandante aquí apelante, de la naturaleza y riesgos del producto, lo que ya hace presumir la concurrencia de error en el consentimiento. Y en cuanto a la actuación de su padre, tampoco resulta de lo actuado que se le informara adecuadamente de la naturaleza, características y riesgos del producto. En lo que corresponde a la información oral, aunque el testigo D. Doroteo , empleado de la oficina bancaria que comercializó el producto con el padre de la demandante, manifiesta que le informó de sus características y riesgos, se ha de tener en cuenta, por lo que respecta a la información oral, que la prueba del cumplimiento del deber de información, cuando se facilita de forma oral, no puede apoyarse con carácter principal en la manifestación del propio empleado de la entidad bancaria, cuya versión, en cuanto que obligado a facilitar la información al cliente y por tanto responsable de la omisión en caso de no haberla facilitado, no es prueba suficiente de la información verbal que se habría facilitado ( art. 376 LEC ).

La información escrita firmada al momento de la suscripción del producto tampoco cumple con la obligación de la demandada apelada de informar adecuadamente sobre la naturaleza y características del producto y sus riesgos asociados.

La obligación de realizar el test de conveniencia, y el de idoneidad en su caso -que ha de realizarse cuando se trata de un servicio de asesoramiento-, cobra y tiene sentido porque a su vez determina el grado de información o protección que debe otorgarse por la entidad asesora de inversiones al cliente minorista, que siempre lo será por exclusión; es decir, que a quien no le conste sea profesional, debe darle el tratamiento de minorista. En este caso, basta examinar el mencionado test de conveniencia para apreciar que se trata de un documento proforma que por su textura parece realizado previamente para que dé como resultado la 'conveniencia' cuando ello aparece claramente en contradicción con las condiciones personales de la demandante, quien además, reiteramos, no acude personalmente a la sucursal, sino que toda la documentación se recoge por su padre que la devuelve firmada por su hija.

Tampoco son relevantes las menciones preestablecidas por la entidad bancaria en el documento que denomina de información relativa a los riesgos que entrañaban las participaciones preferentes, por el que se manifiesta 'que ha sido informado de que el instrumento financiero presenta un riesgo elevado, en particular de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado, y que se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo, y que si en un período determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores...'.

Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas preestablecidas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Por tanto, no es más que un documento modelo estereotipado, no adaptado a las circunstancias concretas de cada cliente y operación que, conforme a las reflexiones apuntadas, no es suficiente ni tiene la virtualidad de evidenciar o demostrar que el actor era plenamente consciente y conocedor del alcance y de los riesgos de la operación ante la sesgada e incompleta información recibida.

En cuanto al folleto tríptico, ciertamente aparece firmado como recibido por la demandante, pero de ahí a que la lectura de ese folleto sea un medio suficiente de comprensión del mismo hay un largo trecho. Como ya hemos indicado en pronunciamientos anteriores en casos semejantes al presente, no puede sostenerse que la documentación entregada al cliente lleva a considerar que la información ofrecida a los clientes sea la adecuada y suficiente. Los documentos acompañados con el escrito de contestación a la demanda, reflejan una clara falta de idoneidad y adecuación para explicar al cliente la naturaleza y características de una 'participación preferente' y para advertirle de los riesgos que su suscripción conlleva, sobre todo cuando la actitud con la que el cliente llega al banco es la de que le depositen sus ahorros en un lugar seguro y con una aceptable rentabilidad.

Tampoco cabe afirmar que las informaciones sobre riesgos contenidas en la documentación contractual fueran facilitadas a la demandante con la suficiente antelación.

Esa inmediatez entre información y firma de las órdenes de suscripción ha sido censurada tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como por los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que insisten en la necesidad de informar con antelación suficiente para que el consentimiento se pueda formar adecuadamente. Lo podemos ver en la STS de 12 de enero de 2015 que enfatiza:

'Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

De lo expuesto se desprende que la información proporcionada por Caja Madrid -hoy BANKIA-, a la demandante suscriptora de las participaciones preferentes sobre sus características y riesgos fue defectuosa e incompleta.

QUINTO.-La siguiente cuestión a resolver es la relativa a las consecuencias de esta infracción.

Expresa al respecto la STS de 30 de junio de 2015 :

'La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre , ha afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11, caso Genil 48 S.L., en su apartado 57, declaró que «si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias» y que, en consecuencia, «a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]».

Decíamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79.bis Ley del Mercado de Valores , al amparo del art. 6.3 del Código Civil . Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 .bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' ( art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores ).

Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato.'

Respecto del error vicio, resulta determinante la doctrina que suscita el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 18 de abril de 2013 , 30 de diciembre de 2014 , 12 de enero y 26 de febrero de 2015 .

Precisamente en la sentencia de 12 de enero de 2015 establece las siguientes consideraciones:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

'El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional,si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

De un modo más específico se destaca que'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Tras censurar que con carácter principal se tome en consideración la testifical de los propios empleados de la entidad bancaria obligados a facilitar la información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado, así como la escasa relevancia de las menciones estereotipadas y predispuestas por quien debe dar la información, se recuerda que la sentencia nº 460/2014, de 10 de septiembre ,'declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Exigencia que desde luego no se cumple cuando la información solo se facilita, por lo general de forma oral y por ello de difícil acreditación después, en el momento mismo de la firma del documento contractual, pues como declara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 las obligaciones en materia de información impuesta por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor antes de la firma del mismo.

Como sigue diciendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 : 'La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes», establece en su art. 12:

«La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...]»

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.'

Y en la sentencia del mismo Tribunal de 30 de junio de 2015 se añade:

'Respecto del error vicio, esta Sala, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero , y 716/2014 de 15 diciembre , ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.'

En definitiva, el incumplimiento del deber de información, si bien en sí mismo no conlleva el error vicio en el consentimiento, sí permite, junto con el perfil y experiencia del cliente en materia de inversión de productos complejos, presumir que aquel no estuvo debidamente formado y fue emitido con desconocimiento de elementos esenciales del contrato y de sus riesgos potenciales, al basarse en suposiciones o percepciones inexactas, sin que tales carencias le sean imputables, máxime cuando las disposiciones legales que regulan la contratación en el ámbito del mercado de valores imponen a la otra parte contratante el deber esencial de informarle con carácter previo sobre la naturaleza, objeto, funcionamiento y riesgos inherentes al producto de inversión que se va a concertar.

SEXTO.-En el supuesto litigioso, de la revisión del material probatorio, la Sala considera que en modo alguno concurren los elementos necesarios para otorgar a la demandante el perfil de cliente experto; ninguna constancia hay en las actuaciones de que tuviera experiencia en materia de inversión idónea y cualificada. Se trata claramente de una cliente minorista, no profesional, con un carácter eminentemente conservador a la hora de realizar su inversión, que no altera la intención de obtener unos buenos rendimientos para su capital, un plus en su gestión económica, no habiéndose acreditado otro objeto para su inversión.

Como también nos dice la citada STS de 30 de junio de 2015 :

'Que un cliente bancario sea clasificado, a efectos de la normativa MiFID, como minorista significa que no reúne los rigurosos requisitos que la Ley del Mercado de Valores exige para ser considerado cliente profesional. Resumidamente, son clientes profesionales las entidades financieras; determinadas administraciones u organismos públicos de considerable importancia; empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros; inversores institucionales que tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros; y clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas, siempre que se cumplan al menos dos de los siguientes requisitos: 1º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros; 3º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

Ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión, que en este caso no se han cumplido. Y además, no cabe entender que la demandante tuviera, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de este producto financiero complejo que le permitiera conocer los riesgos asociados a él. No puede considerarse, por las razones que se han expuesto, que quienes contrataron el préstamo hipotecario multidivisa disponían de los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del instrumento financiero contratado y los riesgos asociados al mismo, teniendo en cuenta que se trata de un producto peculiar, que precisa de conocimientos especializados que no están al alcance de cualquier ejecutivo.'

En suma, a tenor de todas las circunstancias expuestas, estimamos que la información proporcionada por la entidad financiera demandada a la actora no fue la adecuada a sus circunstancias personales como inversora, quien estaba en la creencia de adquirir un producto seguro, sin que el capital invertido quedara altamente comprometido, tanto en su liquidez como en su integridad, habiendo incumplido con su obligación de informar a su cliente de forma clara, correcta, precisa y suficiente, de la naturaleza del producto que contrataba y riesgos que asumía.

A la demandante no se le alertó de todos los peligros o riesgos que entrañaba el producto, como eran los puestos anteriormente de manifiesto, a lo que habría de añadirse el hecho de que la comercialización de las participaciones preferentes del año 2009 se produce en unas condiciones muy especiales en que la entidad bancaria no ofrecía una solvencia real como la que aparentaba a la luz de lo que luego se ha conocido, lo que ya hoy es un hecho notorio, al margen de que sus empleados no conocieran la situación financiera de la entidad, y que distaba con mucho de ser la que los clientes podían percibir al adquirir los productos como el que nos ocupa.

La información que se le ofreció sobre las características y riesgos del producto adquirido, fue insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poder conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir la orden de compra de las participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, ha de ser tachada de nula.

SEPTIMO.-Hubo pues en la sentencia error en la valoración de la prueba, al no apreciar la deficiente información ofrecida por el banco y sus consecuencias. El consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la entidad bancaria demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los cuales existe una asimetría informativa.

Debe ser por ello estimado el recurso en su integridad y revocada la sentencia apelada, para dar lugar a la estimación de la demanda, declarando la nulidad de la operación a que se refiere la demanda por error en el consentimiento de la demandante.

En cuanto a los efectos de tal declaración de nulidad, da lugar a la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones, conforme a las previsiones del art. 1303 CC -devolución del precio con intereses-, de modo que la demandada BANKIA, S.A., deberá devolver a la actora el importe invertido en las participaciones preferentes, con los intereses desde la fecha de la suscripción, y de igual modo, la actora habrá de restituir a BANKIA, S.A., los rendimientos percibidos por las citadas participaciones con sus correspondientes intereses, así como, en su caso, los títulos adquiridos en el canje obligatorio por acciones de BANKIA, S.A.

OCTAVO.-La estimación del recurso lleva consigo que no se haga especial imposición de las costas de la alzada, según establecen el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Mientras que las de la primera instancia deben ser impuestas a la demandada al estimarse la demanda.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. María Teresa , contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid, REVOCAMOS la referida resolución, y en su lugar dictamos la siguiente:

Que estimando la demanda interpuesta por DÑA. María Teresa contra BANKIA, S.A., debemos declarar y declaramos:

1.- La nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, con número de orden NUM000 , dada por la demandante con fecha 15 de junio de 2009.

2.- Condenamos a la demandada a reintegrar a la demandante la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL EUROS (64.000 euros), más los intereses legales desde la orden de suscripción.

3.- La demandante deberá reembolsar a la demandada los rendimientos percibidos por las citadas participaciones desde la fecha de la inversión, por importe de DOCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (12.335,37 euros), más los intereses legales desde la misma fecha; así como, en su caso, los títulos adquiridos por canje de acciones de BANKIA, S.A.

4.- Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia. Y sin expresa imposición de las costas procesales de la segunda instancia.

La estimación del recurso determinala devolución del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0708-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe