Sentencia Civil Nº 357/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 332/2014 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00357/2015

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0008448

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000480 /2013

Recurrente: NCG BANCO S.A.

Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Abogado: ADRIAN DUPUY LOPEZ

Recurrido: Leandro , Nuria

Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU, ANA MARIA PAZO IRAZU

Abogado: MANUEL ÁNGEL LAMAS DONO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 357

En Vigo, a dieciséis de julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000480 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000332 /2014, en los que aparece como parte apelante, NCG BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, asistido por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte apelada, Leandro , Nuria , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA PAZO IRAZU, asistido por el Letrado D. MANUEL ÁNGEL LAMAS DONO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de VIGO, con fecha 3.03.14, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'

ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Leandro Y DÑA. Nuria , frente a 'NCG BANCO, S.A.', DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato del contrato de suscripción de valores denominado '08 Pref. Caixanova Emisiones S.A', debiendo abonar la parte demandada a los actores, la cantidad de 36.000 euros, de la que se debe detraer las cantidades percibidas hasta la actualidad, en concepto de intereses, 15.770,45 euros.

Son de aplicación los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial.

Se impone a la demandada el pago de las costas.'

.- Con fecha 11.04.14 se dicto auto de aclaración, cuya parte dispositiva textualmente dice:

'ACUERDO:

SE ACLARA Y RECTIFICA la sentencia de fecha 03.03.14 , en el sentidos donde se dice:

ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Leandro Y DÑA. Nuria , frente a 'NCG BANCO, S.A.', DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato del contrato de suscripción de valores denominado '08 Pref. Caixanova Emisiones S.A', debiendo abonar la parte demandada a los actores, la cantidad de 36.000 euros, de la que se debe detraer las cantidades percibidas hasta la actualidad, en concepto de intereses, 15.770,45 euros.

Son de aplicación los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial.

Se impone a la demandada el pago de las costas.

DEBE DECIR:

ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Leandro Y DÑA. Nuria , frente a 'NCG BANCO, S.A.', DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato del contrato de suscripción de valores denominado '08 Pref. Caixanova Emisiones S.A', debiendo abonar la parte demandada a los actores, la cantidad de 36.000 euros, de la que se debe detraer las cantidades percibidas hasta la actualidad, en concepto de intereses, 7.287 euros.

Son de aplicación los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial.

Se impone a la demandada el pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, en nombre y representación de NCG BANCO S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 18.06.15.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO:Los demandantes Don Leandro y Doña Nuria , solicitaron en su demanda, interpuesta frente a la entidad NCG Banco, S.A., como pretensión principal la nulidad o anulabilidad de las participaciones preferentes '08 PREF CAIXANOVA EMISIONES, S.A., suscritas el 14 de febrero 2005 por importe nominal de 36.000 euros, con los intereses legales desde la fecha de la inversión, descontando de la cantidad final resultante el importe recibido de la entidad bancaria, en concepto de remuneración de esa inversión (7.278 euros).

La sentencia recaída en instancia estimó íntegramente la demanda en base a declarar la anulabilidad de la referida contratación por error en la prestación del consentimiento, para, seguidamente, aplicando el art. 1.303 CC , condenar a la demandada a que abone a los actores la suma de 36.000 euros, detrayendo las cantidades percibidas hasta la actualidad (7.287 euros) e imponiendo los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial hasta el completo pago.

El anterior pronunciamiento es recurrido en apelación por la representación de la entidad demandada quien, tras solicitar la integra desestimación de la demanda, invoca los siguientes motivos impugnatorios: a) vulneración de los art. 1265 y 1266 CC , pues considera que por parte de los demandantes no hubo error en la contratación, b) infracción de los art. 316 , 326 y 376 LEC por existir error en la valoración de la prueba, c) vulneración de los art. 1309 y sig. CC y en general de la doctrina de los actos propios y, d) vulneración del art. 1301 CC por no haber declarado la caducidad de la acción

Por su parte la representación de la demandante impugna la sentencia en base a considerar que la entidad, ahora apelante, debe abonar los intereses legales, no desde la fecha de la interposición de la demanda, sino desde la fecha de la inversión, pues esta consecuencia, no otra, es la preceptuada en los art. 1303 y sig. CC , se opone la adversa.

SEGUNDO:Alterando el orden de los motivos impugnatorios por razones lógico-procesales, trataremos, en primer lugar, la alegada infracción del art. 1301 CC . Sobre la cuestión considera la apelante que nos encontramos ante un contrato de compraventa de títulos que se perfeccionó con el consenso de voluntades de las partes y se consumó con la entrega de cosa por precio, de ahí que, datada la orden de compra el 14 de febrero 2005 y producida la entrega de la cosa y pago del precio en la fecha de la emisión (2 de mayo 2005), la acción se encuentre caducada, dado que la demanda se presentó en el año 2013.

No le asiste razón al apelante, el cómputo del plazo de caducidad para ejercitar la acción de nulidad por error del consentimiento, no es desde el momento en que se perfecciona el contrato, sino desde la consumación del mismo, como establece el art. 1301 CC al prescribir que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, que habrán de contarse, en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato, conclusión que aparece avalada por la jurisprudencia, así la STS de 11 de junio 2003 declara que el cómputo, para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error, se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, al señalar lo siguiente, 'dispone el art. 1301 CC que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 CC '.

En el caso de que se trata confunde la apelante el momento de la consumación con el de la perfección del contrato, obviando que aquélla sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. La perfección y la consumación del contrato son conceptos diferentes, la perfección se produce cuando se presta consentimiento por ambas partes sobre la cosa y la causa que han de ser objeto del contrato y se consuma cuando se da cumplimiento a las obligaciones contraídas, de ahí que jurisprudencialmente se venga señalando que cuando se trata de productos como el nos ocupa, participaciones preferentes, la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( SAP Pontevedra de 11 de febrero 2014 , entre otras muchas), de manera que la acción nacerá a partir del momento de la consumación del contrato y la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación ( SAP Valladolid de 17 de febrero 2014 ).

En el caso de que se trata, tal se desprende de la propia documentación aportada por la demandada (f. 168) el contrato continuaba produciendo efectos durante el ejercicio del 2012, pues se liquidaban intereses, por lo tanto no se había consumado, en consecuencia resulta manifiesto que a la fecha de la interposición de la demanda (junio 2013) el plazo de caducidad no había transcurrido.

TERCERO:Considera también la apelante que es aplicable al caso la doctrina de los actos propios, ya que los demandantes, aun cuando contrataron de una sola vez el montante reclamado, 36.000 euros, se llevaron a casa los contratos para analizarlos y firmarlos, recibieron intereses durante ocho años, no plantearon queja alguna sino hasta el momento en que dejaron de percibir intereses y tuvieron durante ocho años en su casa la orden de compra, sin preocuparse de leerla.

De entrada, hemos de afirmar que no puede entenderse que con el cobro de las liquidaciones se haya convalidado o confirmado el contrato, como tampoco ese actuar implica contravención con la doctrina de los actos propios, como no lo implica el hecho de que las reclamaciones no se hubieren deducido sino hasta el año 2012, ni los demás planteamientos de que parte el apelante, pues llevar el contrato a casa para que lo firmase la codemandante y quedarse con una copia, en modo alguno convalida la suscripción.

En palabras de la STS 23 de noviembre de 2004 , por todas, 'Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( STS 31 de octubre de 2000 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias, la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( STS 21 diciembre 2001 , 25 enero y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( STS 15 marzo y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ).'

En todo caso, conviene precisar que la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( STS de 31 de enero de 1995 , de 25 octubre 2000 , de 12 de marzo de 2008 ), que es precisamente lo que aquí sucede y menos cuando, como fue el caso y así se expondrá, ese error ha venido provocado por la interesada conducta de la demandada, receptora, por lo demás, de numerosas reclamaciones extrajudiciales. Así pues, el hecho que durante ocho años el contrato desplegara sus efectos y se percibiera una remuneración, no incide en modo alguno en el error que se declara en la sentencia apelada, ni permite la aplicación de la doctrina de los actos propios, ni comporta confirmación o convalidación del acto anulable, pues para que a los actos que refiere el apelante pudiera reconocérsele la transcendencia que predica, deberían haber sido realizados por la demandante con conocimiento del error en que había incurrido ( art. 1311 CC ), o revelar inequívocamente su voluntad consciente en el sentido de dar validez a lo realizado, de lo que, desde luego, no existe ninguna constancia.

Se rechaza el motivo.

CUARTO:Pasando a analizar, conjuntamente, el resto de los motivos, apuntar, en síntesis, que el apelante considera que no puede operar el error invalidante por cuanto los demandantes afirmaron que no leyeron la orden de compra, el demandante reconoció que se llevó a casa los contratos para que los firmase su esposa -titular y codemandante-, no explicaron cómo se puede cometer error y vivir en él mismo durante ocho años y, además, demostrada por su representada que suministró la información legal exigible, son los demandantes quienes han de acreditar que trataron de completar la información recibida, bien verbalmente, preguntándole a los empleados del banco o, bien, obteniendo el folleto resumen o completo de su inversión, de ahí que la apelante considere que, aún cuando no existió el error, la sentencia infringió el requisito de la excusabilidad, salvable si los demandantes hubiese utilizado una diligencia media, además de no analizar el requisito de la causalidad. Por otro lado y seguidamente, argumenta en orden al error en la valoración probatoria aduciendo que los productos en el momento en que se adquirieron no eran de riesgo y que, además, en los documentos firmados por los demandantes consta reflejada información suficiente sobre las características, condiciones, riesgos y ventajas del producto contratado, información entendible por cualquier persona.

Antes de dar respuesta a la expuesta controversia, se ha de precisar por la Sala que se aceptan y reproducen, por su absoluta corrección, las consideraciones y argumentaciones recogidas en la sentencia apelada en orden a la naturaleza jurídica y régimen legal de las participaciones preferentes, así como a la normativa legal y jurisprudencia aplicable (Fto. Jurídico Tercero), como también se dan por reproducidas las consideraciones que en orden a los vicios del consentimiento y, en concreto, al error y sus consecuencias se vierten en el Fto. Cuarto.

Por otro lado, en lo que aquí interesa, se ha de significar que los documentos aportados por una y otra parte a la causa, revelan lo siguiente:

1. Contrato de Deposito y Administración de Valores de fecha 14 de febrero 2005, en cuyo reverso titulado 'Condiciones Generales', a pesar de someterlo expresamente a la Ley de defensa de Consumidores y la legislación del Mercado de Valores, ninguna información se contiene respecto al producto contratado o similar.

2. En la misma fecha (14 de febrero 2005) aparece suscrita la orden de compra/venta de valores por un nominal de 36.000 euros, documento en cuya parte inferior se hace constar que los principales riesgos derivados de la Emisión, son los siguientes. i) riesgo derivado de la no percepción de la remuneración en los supuestos en que el beneficio distribuible de la Caja o su grupo consolidado sea inferior a las remuneraciones pagadas y pagaderas durante el periodo de devengo en curso correspondientes a todas las participaciones preferentes que cuenten con una garantía de Caixanova en términos similares a la presente Emisión, así como al cumplimiento de las limitaciones sobre recursos propios impuestos por la normativa bancaria, ii) riesgo derivado de la liquidación de la Emisión, en los supuestos de liquidación o disolución del garante y en supuestos de reducción y aumento de capital simultaneo del Garante, en cuyo caso no se garantiza la percepción del 100% del valor nominal. Precisando que en caso de liquidación de la Emisión, tienen prioridad de cobro, sobre los titulares de particiones preferentes, los obligacionistas, titulares de derecho de crédito que gocen de garantía real, titulares de obligaciones y otros derechos de crédito ordinarios y titulares de obligaciones u otros derechos de crédito subordinados, no obstante las participaciones preferentes tendrán prioridad en el cobro sobre los accionistas ordinarios del emisor; también en caso de liquidación y disolución de la Caja, se procederá a la liquidación de la Emisión, teniendo prioridad de cobro sobre los titulares de las participaciones preferentes, los depositantes y el resto de los acreedores de la Caja, no obstante, los titulares de las preferentes tendrán prioridad en el cobro sobre los titulares de Cuotas Participativas de la Caja, así como, únicamente en caso de liquidación de la Caja, por delante de la Obra Benéfico Social, en cuanto al destino del remanente que pudiera quedar una vez atendidas todas las obligaciones de la Caja.

3. El denominado 'tríptico-resumen del folleto informativo completo Caixanova Emisiones', aportado por la parte demandada y fechado el 1 de febrero 2005, no aparece firmado por los demandantes.

4. También aporta la demandada sendos test denominados de conocimientos y experiencia en inversión financiera, firmados por el Sr. Leandro y la Sra. Nuria en fecha, ambos, 13 de marzo 2009.

Aun reproducidas en buena parte las consideraciones normativas y doctrinales que sobre las particiones preferentes se vierten en la sentencia apelada, se ha de precisar lo siguiente:

a) Como venimos manteniendo en anteriores resoluciones, por todas la sentencia de esta Sala de fecha 27 de marzo 2015 , los negocios jurídicos objeto de controversia vienen calificados por su complejidad, carácter que se ve normativamente refrendado por lo establecido en el art. 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , reformada por la Ley 47/2007 de incorporación de la Directiva 2004/39/CE, en el que se cataloga a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 (entre los que se encuentran las participaciones preferentes) como productos complejos por contraposición con los productos no complejos (ejemplo, acciones y obligaciones que no incorporen derivados). De manera que la complejidad la afirman las propias previsiones legales, por lo que el alegato de que en el momento de la contratación las preferentes no eran productos de riesgo, en modo alguno puede ser tenido en cuenta.

b) Los demandantes, a los efectos prevenidos en el art. 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, deben calificarse como clientes minoristas, en la medida en que, ni se ha acreditado que se encuentren entre aquellos a quienes se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, ni tampoco quedan incluidos en las diversas categorías a las que el precepto atribuye la condición de clientes profesionales (entidades financieras, Estados y administraciones regionales, empresarios que individualmente reúnan las condiciones prevenidas en el mismo precepto o inversores institucionales) y sin que asimismo se trate de clientes que hubieres solicitado con carácter previo la condición de profesionales o hubiere renunciado a su tratamiento de clientes minoristas. Asimismo han de catalogarse de consumidores y, por lo tanto, sometidos a las prescripciones de la normativa protectora de los consumidores (en el momento de la contratación Ley 26/1984, actualmente reformada por el RDL 1/2007).

Sentado lo anterior y polarizándose la controversia en torno a la información facilitada, aparece que la prueba practicada nos permite realizar las consideraciones siguientes:

1. Partiendo de la indiscutible premisas que la carga de la prueba sobre la correcta información pesa sobre el profesional financiero, ocurre que en el caso de que se trata dicha parte no ha acreditado que sus empleados hubiesen facilitado una completa, exacta, clara y suficiente información verbal, de hecho ni siquiera los propuso en calidad de testigos.

2. Respecto a las evaluaciones de los contratantes ningún valor puede concederse al test que les fue realizado en fecha 13 de marzo 2009, pues la contratación del producto litigioso se había llevado a cabo, nada menos, que unos cuatro años antes, por lo tanto carece de finalidad alguna, es más, lo único que evidencia es que la entidad prescindió absolutamente de valorar la idoneidad de los demandantes para determinar la conveniencia del producto contratado, y ello a pesar de que la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( art. 19.5 de la Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera, de manera que esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. En este sentido, la sentencia de 20 enero 2014 de esta Sala se refirió a las dos necesarias evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa y la STS de 20 enero 2014 , respecto a las necesarias evaluaciones, expone 'las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad'.

No obstante lo anterior, no cabe obviar que el mero incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación/conveniencia no comporta la declaración de nulidad del contrato de adquisición, pues de acuerdo con la jurisprudencia lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto, como si, al hacerlo, tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, por lo que, a tal objeto, debe analizarse también el contenido y alcance de la información proporcionada.

3. La documentación entregada a los demandantes se circunscribió a la que hemos puesto de manifiesto en los hechos, el contrato de depósito administración de valores y la orden de suscripción, únicos suscritos por los demandantes en fecha 14 de febrero 2005 y, por lo tanto, en unidad de acto (documentación pretendidamente precontractual y contrato), lo que demuestra no sólo el carácter meramente rituario y formalista de la información, sino que de plano excluye la posibilidad de que pueda considerarse información precontractual propiamente dicha, al ser ofrecida al mismo tiempo de la firma del contrato principal y, por ello, sin la suficiente antelación y sin conceder tiempo material para el estudio y análisis de la documentación (ni siquiera para una simple y rápida lectura) y la comprensión de los términos de la misma, en consecuencia por mucho que el apelante insista que el codemandante se llevó la documentación a casa para que la viese y firmase su esposa, ello no implica que tuviesen tiempo para sopesar la contratación e informarse al respecto. Al respecto, las STS de 10 septiembre 2014 y 12 enero 2015 , declaran que la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar con suficiente antelación. Y es que el art. 11 de la Directiva 1993/22 /CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes' y el art. 5 del anexo del Real Decreto 629/1993 , exige que la información sea 'clara, correcta, precisa y suficiente' y que la que debe suministrarse a la clientela 'sea entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'.

4. La leyenda que figura en la Orden de suscripción de valores, aparte de que es invalida como información precontractual, por lo que hemos expuesto en el apartado anterior, en modo alguno cumple los requisitos del art. 5 RD 629/1993 , nada recoge en torno a la verdadera naturaleza del productor, su perpetuidad, su comportamiento, ni del alto riesgo que representaba, además la leyenda que se contiene en la misma resulta claramente sesgada y no traspasa el umbral de formalista.

5. En cuanto a la importancia que otorga la apelante al hecho de que los demandantes hubiesen reconocido que no han leído la documentación entregada, recordar que estamos ante consumidores minoristas que ni siquiera fueron calificados por la entidad para valorar la conveniencia del producto que suscribían, por lo tanto ningún indicio existe de que fueran expertos en temas de adquisición de productos como las participaciones preferentes, de ahí que, aun cuando hubiesen leído la orden de suscripción y el contrato de depósito y administración de valores en modo alguno obtendrían una información clara y concluyente de las características del producto, por lo siguiente: 1) los referidos documentos no contenían tal información, 2) la única referencia que contiene la orden de suscripción de valores es ante el riesgo de liquidación de la Emisión o disolución de la Caja, es decir, una información claramente sesgada, incompleta y que, de haberla leído, desde luego, no hay seguridad alguna de que la hubiesen comprendido, 3) además la ausencia de lectura viene a confirmar, en nuestra opinión, que los demandantes consideraban que, como en otras ocasiones, habían firmado un contrato de depósito o simular y, lo más decisivo, 4) dada la complejidad del producto suscrito, la demandada, no estaría mi está exonerada de su deber de información completa, veraz y clara -incluso con más motivo si los clientes no leen los contratos-.

6. En cuanto a la acreditada omisión del test, aun cuando la jurisprudencia, como ya hemos adelantado, estima que tal omisión no impide que en algún caso se pueda acreditar que el cliente tenía conocimiento de lo que contrataba y, por lo tanto, no padeció error al contratar, acreditación que no se logró en el caso de autos, al contrario, dado que lo único acreditado es que los demandantes no tenían estudios ni conocimientos para comprender el riesgo de la contratación efectuada, tal omisión lo que sí permite es presumir en los clientes la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, presunción que en el caso no ha sido desvirtuada.

En definitiva, no consta que se hubieren proporcionado a los demandantes datos veraces y reales sobre las participaciones preferentes que suscribieron, esencialmente los relativos a los riesgos (como señala la STS de 7 julio 2014 , el error substancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto). Tampoco por escrito se facilitó información prenegocial y no consta, por otro lado, que los demandantes hubieren adquirido tal conocimiento por otros medios (no se acreditada una especial cualificación en relación con los conocimientos específicos de este tipo de productos financieros complejos). Y así, ausente (o, cuando menos, improbada) la preparación personal suficiente de los clientes para comprender la complejidad del contrato, sin que recibieran una explicación completa y real del tipo de producto y especialmente de sus altos riesgos (se insiste, elemento esencial y decisivo), se constata un consentimiento no informado y, por tanto, viciado por concurrir error. Y sin que se oponga a tal conclusión el requisito de la inexcusabilidad del error, por cuanto, como señala la citada STS de 7 de julio de 2014 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente'. Y es que, en palabras de la STS de 12 enero 2015 , 'El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes y, en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 de la Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

En consecuencia, coincidimos plenamente con la sentencia apelada en el sentido de que se ha de apreciar que ha habido vicio del consentimiento en la contratación por parte de los demandantes, quienes incurrieron en error invalidante del negocio jurídico por desconocer el verdadero funcionamiento de las preferentes, el plazo de duración y, esencialmente, los riesgos que conllevaba su contratación, conocimiento equivocado que motivó la celebración del contrato, al creer erróneamente de que se trataba de una operación segura y sin ningún tipo de riesgo, por tanto, se ha de insistir en que se trató de un error esencial y además excusable por cuanto no pudo evitarse por los demandantes.

Se desestima el recurso de apelación.

QUINTO:Como ya hemos adelantado, la representación de los demandantes impugna la sentencia en cuanto al pronunciamiento de que los intereses legales sobre el principal han de devengarse desde la interposición de la demanda.

Como cuestión previa se ha de precisar que en el suplico de la demanda se peticionó la entrega de 36.000 euros más los interés legales desde la fecha de la inversión, descontando de la cantidad final resultante las remuneraciones de la inversión.

El art. 1303 CC establece que 'declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. De acuerdo con la jurisprudencia que interpreta el mencionado precepto, el mismo opera incluso sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( STS de 10 de junio de 1.952 , 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 , 6 de octubre de 1.994 , 9 de noviembre de 1.999 ), de manera que si el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( STS 28 de septiembre de 1.996 , 26 de julio de 2.000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( STS de 7 de enero de 1.964 , 23 de octubre de 1.973 ).

Por otro lado, no cabe duda que el art. 1.303 CC , aplicable a la invalidez de los contratos, incluye la obligación restitutoria a los casos de anulabilidad que, como ya hemos indicado, puede fijarse en sede judicial aunque no haya sido pedida por las partes ( STS de 8 de enero de 2.007 ), es decir aún cuando no se hayan solicitado formalmente los intereses del artículo 1.303 CC , lo que en el caso, ni siquiera ha sido así, dado que los intereses se peticionaron desde la fecha de la inversión.

Así pues, de acuerdo con el precepto indicado y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, la nulidad de los contratos trae consigo la devolución de prestaciones con efectos ex tunc, de ahí que la pretensión de la apelante de que se le computen los intereses desde la fecha de celebración del contrato y no desde la interposición de la demanda, ha de prosperar en el sentido solicitado, o lo que es lo mismo se ha de modificar la parte dispositiva de la sentencia apelada estableciendo que la demandada ha de abonar a los demandantes los intereses legales desde la fecha de suscripción de las participación preferentes, es decir desde el 14 de febrero 2005 y ello con la finalidad de dar cumplimiento al espíritu del precepto infringido, para así restablecer el equilibrio de las respectivas prestaciones.

SEXTO:La desestimación del recurso implica que se impongan a la entidad apelante las costas procesales ocasionadas en esta instancia, mientras que la estimación de la impugnación a la sentencia conlleva que no es haga expresa declaración en orden a las costas que hubiere ocasionado la misma ( art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Gisela Álvarez Vázquez, en nombre y representación de NCG Banco, S.A., frente a la sentencia dictada en fecha 3 de marzo 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 480/2013, la cual se confirma, salvo en lo que se dispondrá, con imposición de costas a la apelante; asimismo se estima la impugnación a la sentencia presentada por la procuradora Doña Ana Pazo Irazu, en nombre de Leandro y Doña Nuria , en consecuencia, revocamos la sentencia en el único sentido de que debemos condenar a la demandada NCG Banco, S.A., a mayores de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, que se mantienen, al abono de los intereses legales desde la fecha de suscripción de compra de las participaciones preferentes (14 de febrero 2005), sin hacer expresa imposición de las costas que en esta alzada hubiese ocasionado la impugnación.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.