Sentencia Civil Nº 357/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 179/2016 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00357/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 179/2016

Proc. Origen:F02 717/2015

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 2 de DIRECCION000

Deliberación el día:05 de octubre de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 357/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a cinco de octubre de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 179/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en F02 717/2015 sobre Alimentos, Guarda y Custodia, seguido entre partes: ComoAPELANTE:Dª. Carina , representada por la Procuradora doña Elena López Lacámara; comoAPELADOS:D. Aquilino ,representado por el Procurador don Luis Couce Vidal y elMINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , con fecha 18 de diciembre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Se estima sustancialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Couce Vidal, en representación de don Aquilino , contra doña Carina , y se acuerdan las siguientes medidas en relación con el menor Cipriano :

-Guarda y custodia del hijo. Se atribuye a la madre con patria potestad compartida por ambos progenitores. La patria potestad se ejercerá en la forma indicada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

-Régimen de visitas: será el fijado de común acuerdo por ambos progenitores. En defecto de acuerdo, será el establecido en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

-Pensión de alimentos a favor del menor: el padre deberá abonar por este concepto la cantidad de 250 euros. Dicha cantidad se actualizará en enero de cada año con la variación porcentual experimentada por el IPC en el año natural anterior (tomando como referencia los meses de diciembre a diciembre). La primera actualización se producirá en enero de 2017. Deberá abonar la pensión en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe doña Carina .

Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por ambos progenitores por mitad. Tendrá esa consideración los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado concertado por alguno de los progenitores y, en general, todos aquellos que san necesarios, imprevisibles y no periódicos. Los gastos deberán ser previamente consensuados, salvo que concurran motivos de urgencia. En caso de desacuerdo, resolverá el juzgado.

-Uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , P- NUM002 , NUM003 de DIRECCION001 , se atribuye a la madre y al hijo menor

-Préstamo hipotecario y préstamo personal: serán abonados por ambos progenitores por mitad.

-El uso del vehículo Peugeot 306 matrícula G-....-SQ se atribuye a doña Carina y el uso del vehículo Seat León matrícula ....-FYV se atribuye a don Aquilino .

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por doña Carina que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 05 de octubre de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , de fecha 18 de diciembre de 2015, acordó en su parte dispositiva la estimación sustancial de la demanda presentada por el procurador Sr. Couce Vidal, en representación de don Aquilino , contra doña Carina , y se acuerdan las siguientes medidas en relación con el menor Cipriano :

-Guarda y custodia del hijo. Se atribuye a la madre con patria potestad compartida por ambos progenitores. La patria potestad se ejercerá en la forma indicada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

-Régimen de visitas: será el fijado de común acuerdo por ambos progenitores. En defecto de acuerdo, será el establecido en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

-Pensión de alimentos a favor del menor: el padre deberá abonar por este concepto la cantidad de 250 euros. Dicha cantidad se actualizará en enero de cada año con la variación porcentual experimentada por el IPC en el año natural anterior (tomando como referencia los meses de diciembre a diciembre). La primera actualización se producirá en enero de 2017. Deberá abonar la pensión en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe doña Carina .

Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por ambos progenitores por mitad. Tendrá esa consideración los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado concertado por alguno de los progenitores y, en general, todos aquellos que san necesarios, imprevisibles y no periódicos. Los gastos deberán ser previamente consensuados, salvo que concurran motivos de urgencia. En caso de desacuerdo, resolverá el juzgado.

-Uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , P- NUM002 , NUM003 de DIRECCION001 , se atribuye a la madre y al hijo menor

-Préstamo hipotecario y préstamo personal: serán abonados por ambos progenitores por mitad.

-El uso del vehículo Peugeot 306 matrícula G-....-SQ se atribuye a doña Carina y el uso del vehículo Seat León matrícula ....-FYV se atribuye a don Aquilino .

No se hace expresa imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- Fruto de la relación entre demandante y demandada nació un hijo: Cipriano ( NUM004 /2013). El presente procedimiento tiene por objeto determinar cuál de sus progenitores ha de asumir la guarda y custodia del menor, el régimen de visitas del progenitor no custodio y el importe de la pensión de alimentos que ha de satisfacer éste.

Hay acuerdo de ambos progenitores en relación con las siguientes medidas:

-Guarda y custodia del hijo: se atribuye a la madre con patria potestad compartida por ambos progenitores.

-Uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , P- NUM002 , NUM003 . De DIRECCION001 : se atribuye a la madre y al hijo menor......'

'Segundo.- Existen grandes discrepancias en relación con el régimen de visitas. El padre pide tres tardes a la semana durante dos horas, fines de semana alternos, mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad y un mes en el verano, pretensión a la que se adhiere el Ministerio Fiscal. La madre, por el contrario, considera suficiente que el padre vea a su hijo una tarde a la semana durante dos horas.

En la actualidad, el padre está viendo al menor la tarde de los jueves durante dos horas. Doña Carina ha declarado que lo considera suficiente y que este régimen de visitas obedece a un acuerdo con el padre. La prueba practicada evidencia que en absoluto es así. Por el contrario, la prueba practicada permite estimar acreditado que el demandante se vio obligado a presentar la demanda rectora de este proceso porque doña Carina ha restringido de forma arbitraria e injustificada el contacto entre el menor y su padre. El contenido de los mensajes de Whatsapp, que doña Carina reconoce sin pudor alguno haber enviado, evidencia que don Aquilino recibía un trato degradante y vejatorio en respuesta a sus reiteradas solicitudes de ver al niño. Las alegaciones sobre la humedad del clima de Ortigueira (donde vive el padre) para intentar justificar que el niño no pernocte con el padre, carecen de fundamento. El hecho de que el padre viva en una casa que carece de calefacción tampoco justifica que se restrinjan las visitas porque puede recurrir a calefactores eléctricos.

A la hora de establecer un régimen de visitas, en cumplimiento del artículo 94 del Código Civil , ha de respetarse el derecho del menor a tener la máxima relación posible con ambos progenitores y con sus familias respectivas. El régimen propuesto por la madre no puede ser tomado en consideración porque restringe, sin razón alguna que lo justifique, la relación del padre con su hijo, en claro perjuicio para éste. Ahora bien, teniendo en cuenta que el menor apenas ha pernoctado con el padre se establece un régimen progresivo, de escasa duración, a fin de facilitar la adaptación del menor a la nueva situación. Por otra parte, se limitan la visitas intersemanales solicitadas (de tres tardes a dos) en las semanas en las que el menor pase el fin de semana correspondiente con el padre, por considerarlo suficiente dado que las visitas de fin de semana empezarán los viernes por la tarde (una vez transcurrido el primer período de adaptación). Se regulan expresamente los 'puentes' porque suelen generar problemas interpretativos entre los progenitores.

En definitiva, el régimen de visitas será el siguiente, que regirá en defecto de acuerdo:

1.- Durante un mes:

-Fines de semana alternos: el padre podrá tener en su compañía al niño desde el sábado a las 11:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

-Visitas intersemanales: el padre podrá estar en compañía de su hijo tres tardes a la semana cuando no le toque estar con él el fin de semana correspondiente (en defecto de acuerdo, serán los lunes, miércoles y jueves) y dos tardes las semanas en las que le corresponda la visita de fin de semana, (en defecto de acuerdo, serán los lunes y los miércoles). En cuanto al horario, en defecto de acuerdo, será desde las 18:00 horas a las 20:00 horas. Si el niño tuviese una actividad extraescolar durante ese tiempo el padre se encargará de llevarle.

2.- Transcurrido el primer período:

-Fines de semana alternos: el padre podrá estar con el niño desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

-Visitas intersemanales: el padre podrá estar en compañía de su hijo tres tardes da la semana cuando no le toque estar con él el fin de semana correspondiente (en defecto de acuerdo, serán los lunes, miércoles y jueves) y dos tardes las semanas en las que le corresponda la visita de fin de semana (en defecto de acuerdo, serán los lunes y los miércoles). En cuanto al horario, en defecto de acuerdo, será desde las 18:00 horas a las 20:00 horas.

Si el niño tuviese alguna actividad extraescolar durante ese tiempo el padre se encargará de llevarle.

-'Puentes' a efectos escolares: el menor los pasará en compañía del progenitor con quien le correspondiese pasar el fin de semana correspondiente.

-Vacaciones de Navidad: Las vacaciones se dividirán en dos períodos. El primero, desde las 18:00 horas del día 22 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 29 de diciembre. El segundo, desde las 20:00 horas del día 29 de diciembre a las 20:00 oras del día 6 de enero. En los años pares el menor pasará el primer período con la madre y el segundo con el padre y en los años impares a la inversa (primer período con el padre y segundo período con la madre).

-Vacaciones Semana Santa: Las vacaciones se dividirán en dos períodos. El primero, desde las 11:00 horas del Domingo de Ramos hasta las 20:00 horas del día miércoles anterior a Jueves Santo. El segundo, desde las 20:00 horas del miércoles a las 20:00 horas del Domingo de Resurrección. En los años pares el menor pasará el primer período con la madre y el segundo con el padre y en los años impares a la inversa (primer período con el padre y segundo período con la madre).

-Vacaciones de verano: En los años pares el menor pasará con el padre el mes de julio y con la madre el mes de agosto y en los años impares a la inversa (julio con la madre y agosto con el padre).

Durante los períodos vacacionales se suspenden las visitas de fines de semana e intersemanales.

El progenitor que no tenga en su compañía al menor podrá comunicarse con él por teléfono o por otro medio análogo, pero respetando sus horarios de descanso y estudio. A falta de acuerdo, el horario de llamadas será entre las 19:00 horas y las 20:00 horas.

Las entregas y recogidas del menor se producirán en el domicilio materno por el padre o, en caso de no poder hacerlo éste por causa justificada, por una persona de su confianza.'

'Tercero.- Discrepan las partes respecto al importe de la pensión de alimentos La madre solicita 300 euros mensuales, el padre ofrece 250 euros, cantidad que ya está abonando. El Ministerio Fiscal considera que el importe de la pensión de alimentos debe ascender a 250 euros mensuales.

De la prueba practicada se desprende lo siguiente:

D. Aquilino trabaja en Camoga S.L. Aportó con la demanda las nóminas de marzo, abril y mayo de 2015 en las que figuran unos ingresos líquidos de 1.193,53 euros, 1.142,95 euros y 1.242,48 euros, respectivamente (incluyendo pagas extras). Según los datos de la Agencia Tributaria, sus ingresos en el año 2014 ascendieron a 15.387,10 euros líquidos (16.725,09 menos la retención) lo que hace una media mensual de 1.282,26 euros.

Abona el 50% de la cuota de hipoteca contraída con Abanca que grava el domicilio familiar en el que viven doña Carina y el menor (la cuota asciende, según el recibo de diciembre de 2015, a 325,67 euros). También abona el 50% del préstamo personal nº NUM005 contraído por demandante y demandada con Abanca (la cuota de diciembre de 2015 ascendió a 100,41 euros). Vive de alquiler en Senra (Ortigueira) y abona un alquiler de 250 euros mensuales (recibos bancarios de junio y julio de 2015).

Doña Carina está en situación de desempleo. Tiene reconocido un subsidio por desempleo por importe de 426 euros mensuales. Abona el 50% de la cuota de hipoteca que grava el domicilio familiar en el que viven ella y su hijo y el 50% del préstamo personal contraído por demandante y demandada con Abanca.

Gabriel tiene los gastos normales de un niño de su edad (en NUM006 cumplirá 3 años) Además, acude a la guardería cuyo coste asciende a 47,91 euros mensuales (según consta en los recibos bancarios de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2015).....'

'.......Teniendo en cuenta la situación económica de ambos progenitores, los gastos del menor, que el padre abona la mitad del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar en el que viven el menor y su madre, y en aplicación art. 154 del Código Civil , se fija prudencialmente el importe de la pensión de alimentos en la cantidad de 250 euros mensuales. Dicha cantidad se actualizará en el mes de enero con la variación porcentual experimentada por el IPC en el año natural anterior (tomando como referencia los meses de diciembre a diciembre, tal y como se indica en la página web del INE). La primera actualización se producirá en enero de 2017 conforme a la variación porcentual experimentada por el IPC desde diciembre de 2015 a diciembre de 2016 y así sucesivamente.

El padre deberá abonar la pensión en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe doña Carina .

Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por ambos progenitores por mitad. Tendrá esa consideración los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado concertado por alguno de los progenitores y, en general, todos aquellos que san necesarios, imprevisibles y no periódicos. Los gastos deberán ser previamente consensuados entre ambos progenitores, salvo que concurran motivos de urgencia. En caso de desacuerdo resolverá el Juzgado.'

'Cuarto.- En cuanto a la obligación de los progenitores de abonar los préstamos contraídos (el hipotecario y el personal) por mitad, las partes reconocen que se trata de préstamos contraídos por ambos por lo que la obligación de abonar su importe corresponde a los dos, tal y como parece que lo vienen haciendo.

El demandante, en el acto del juicio, solicitó que se atribuyese el uso de los vehículos conforme a sus titularidades, dado que el uso actual no se corresponde con la titularidad. La demandada se opone.

Según los datos de la Dirección General de Tráfico, doña Aquilino aparece como titular del vehículo Peugeot 306 matrícula G-....-SQ y don Aquilino como titular del vehículo Seat León matrícula ....-FYV . A falta de acuerdo, el uso del vehículo debe corresponder al progenitor que figura como titular del mismo, sin perjuicio de llevar a cabo en su día la división y adjudicación de los bienes comunes.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Carina , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Régimen de visitas.

El régimen subsidiario señalado para un niño de 3 años de edad cuyos padres no se hablan y residen en partidos judiciales distintos (el padre en DIRECCION002 , perteneciente al partido juicio de DIRECCION003 y la madre en DIRECCION001 , perteneciente al partido judicial de DIRECCION000 ) determina que tantos cambios del menor y sus traslados a DIRECCION003 , donde además el domicilio que ocupa el actor, tal y como ha referido mi mandante, es una casa del aldea fría y húmeda, resultando que el menor se resfría cuando va con su padre. No podemos olvidar los criterios que establece el art. 5.3 de la Ley 5/2011 , tal y como nos recuerda la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª) en su sentencia núm. 613/2014 de 30 de julio , cuando señala que antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar (sin que la preclusión en la presentación de la demanda pueda perjudicar a esta parte, dado el tenor de esta norma y el art. 752 LEC ), la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores, entre ellos, la edad de los menores, la dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación, la capacidad de cada progenitor y la disponibilidad del trato directo. Y así recuerda la sentencia que la Ley 5/2011, la situación que viene a promover y propugnar es la de atención directa de los menores por sus progenitores, no por terceros o familiares.

En relación a lo anterior, la prueba practicada ha acreditado la exclusiva dedicación de doña Carina al cuidado de Cipriano , cuyo corta edad (2 años) determina la existencia de un especial arraigo y vínculo entre ambos, que se ve interrumpido por la violenta irrupción del padre y su actitud tras la 'victoria' obtenida en la sentencia, sin duda no querida ni por el Ministerio Fiscal ni por el órgano judicial, que no creemos que amparen este revanchismo que acredita el hecho de que el actor exige el cumplimiento literal del régimen subsidiario que así se configura como el único régimen de visita en vigor, obligando a doña Carina a estar en su domicilio al negarse el actor a recoger a su hijo, por ejemplo, en un cumpleaños o en el supermercado, lo que dificulta el régimen ordinario de convivencia de mi mandante, que ante un retraso en los recados recibe la advertencia de que se va a comunicar al Juzgado o se va a acudir a la policía. No creemos que sea este el entorno más favorable para el menor.

Además, el régimen de visitas intersemanal, conforme una semana se produce dos días de visitas y los siguientes tres días de visita intersemanal, se nos muestra como más amplio al habitual en la práctica forense, como señala por ejemplo la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2ª) en su sentencia nº 37/2013 de 24 de enero que valora la práctica judicial para considerar que unas visitas semanales de un día o dos a la semana es razonable y adecuado para el menor.

Dada la edad del niño y su arraigo materno, esta parte propuso un régimen libre de visitas entre el progenitor no custodio y el hijo menor del matrimonio y para el supuesto de existir discrepancias en el régimen de visitas se señalaron las siguientes:

-Fines de semana alternos, desde las 12 horas del sábado hasta las 19 horas del domingo.

-Dos horas, una tarde a la semana, que en defecto de acuerdo se fija los miércoles, desde las 17,30 horas a las 19,30 horas.

-Mitad de vacaciones escolares, en los siguientes períodos: en Navidad, desde el último día de colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas el primer período y desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del último día de vacaciones escolares; en Semana Santa, desde el último día del colegio hasta las 20 horas del miércoles santo el primer período y desde las 20 horas del miércoles santo hasta las 20 horas del último día de vacaciones escolares. Y en verano, se repartirán las vacaciones por quincenas alternativas, produciéndose el cambio de quincena el día 15 de cada mes a las 20 horas. En defecto de acuerdo, los años impares elegirá la madre, eligiendo el padre los años pares.

No habría problema, a partir de que se estableciese un mayor arraigo con el padre en ampliar el día de visita intersemanal a dos días en las semanas cuyo fin de semana no existiese visitas con el padre.

De la misma manera, el que la hora de entrega se fije a las 19:30 horas, dado que el padre (que trabaja en DIRECCION000 ) no se lleva al niño a DIRECCION003 y lo trae (las visitas se ciñeron en estas semanas a acudir a casa de su hermana o a algún centro comercial) permite a la madre organizar mejor tanto la hora del baño como la cena, dado que estamos ante un niño pequeño. No habría problema en señalar la entrega a las 20 horas a partir de que Cipriano cumpliese los cinco años, por ejemplo.

2º) Pensión de alimentos.

La prueba practicada acredita unos ingresos regulares del actor de 1.334,08 euros mensuales brutos, si bien se omite interesadamente el importe de las horas que se pagan fuera de nómina, como le consta a esta parte que ocurría durante todo el período de convivencia, durante el cual los ingresos del actor rondaban los 1.500 euros mensuales, Nada dice tampoco el actor de la detracción de 5.000 euros de la cuenta común, dinero propiedad de esta parte derivada de una indemnización por despido del año 2011, como se ha acreditado documentalmente por esta parte (Doc. 1 copia del justificante de la liquidación por despido, como Doc. Nº 2 copia de los talones recibidos y como Doc. Nº 3 copia del ingreso del talón en la cuenta común). De conformidad con los datos confeccionados por el CGPJ, con esos ingresos del padre la pensión de alimentos debe señalarse en la cantidad de 275 euros mensuales, toda vez que la madre dispone únicamente de la ayuda familiar que no alcanza para el pago del 50% de la hipoteca, los suministros de la vivienda familiar en la que reside el menor, el coste de la guardería y las necesidades ordinarias del menor, debiendo realizar el padre un esfuerzo mayor que, tratándose de 25 euros mensuales, parece posible que el padre pueda afrontar teniendo en cuenta además la reducción de las visitas que se propone en la alegación anterior y que se espera prospere.

No puede ser un óbice a lo anterior la decisión voluntaria del padre de irse a residir con su nueva novia a DIRECCION003 , asumiendo unos gastos voluntariamente que le sirven como excusa para no contribuir en mayor proporción, dadas sus posibilidades económicas, a las necesidades del hijo común.

La sentencia, sin embargo, da por correcta la cantidad de 250 euros voluntariamente decidida por el actor, pese a los ruegos de doña Carina que no podía asumir el coste de la guardería antes de ser subvencionada, pese a que ambos habían señalado constante la convivencia la necesidad de que el niño se socializase en la guardería. No nos cabe duda alguna de que el actor puede llegar a la cantidad indicada, dados sus ingresos reales en cómputo anual.

3º) Sobre la contribución a las cargas comunes.

Tal y como señalamos en la alegación anterior, no se han tenido en cuenta, en la sentencia que se recurre, las diferentes posibilidades económicas de que disfrutan uno y otro progenitor, en relación a la contribución a los gastos extraordinarios que ocasione el menor y la contribución a los gastos comunes, que debería ser, en proporción a los ingresos de cada uno, del 75% a cargo del actor y el 25% a cargo de doña Carina .

Si bien es cierto, en puridad, que toda vez que el procedimiento no es matrimonial por no estar casadas las partes, ha de limitarse a las medidas en relación al hijo común, de forma que el pronunciamiento contenido en sentencia de que deben las partes contribuir por iguales al pago de la hipoteca y el préstamo personal, excede de las competencias de este procedimiento, tratándose de obligaciones frente a terceros (entidad bancaria) que tiene la consideración de deudas solidarias, sin perjuicio del derecho de repetición de cualquier coprestatario frente al otro. Nótese que lo que la sentencia permite, por ejemplo, es que el actor acuda a la vía ejecutiva privilegiada en caso de que doña Carina no pueda pagar la mitad de la hipoteca, para reclamar los importes que el banco haya reclamado, en su caso. Cuando dicha vía ejecutiva no está prevista legalmente para el derecho de repetición (que requiere un proceso declarativo previo) ni tampoco para un procedimiento de medidas paterno-filiales como el presente.

4º) Sobre el uso de vehículos.

Las consideraciones anteriores sobre la inidoneidad del procedimiento especial de familia y la consiguiente falta de congruencia puede y debe decirse sobre el pronunciamiento referido a la atribución de uso de los dos vehículos indicados, con la particularidad de que ambos vehículos son de propiedad exclusiva de doña Carina , sin que exista una comunidad de bienes ni derecho alguno del actor sobre ninguno de ellos, siendo su uso durante la convivencia una mera liberalidad. La falta de diálogo del actor y el abuso de confianza obliga a esta parte a reclamar judicialmente los bienes detraídos por el actor (el vehículo Seat León y la cantidad de 5.000 euros del finiquito laboral de doña Carina ), sin que la mera titularidad en la base de datos de Tráfico determine la titularidad real o un derecho de propiedad alguno.

En cualquier caso, no es en este procedimiento de medidas paterno-filiales donde corresponde pronunciarse sobre derechos en relación a bienes, puesto que si ya en los procesos matrimoniales strictu sensu se remite a las partes al proceso posterior de liquidación de la sociedad de gananciales, en este caso, que no existe ni vínculo matrimonial ni comunidad de bienes salvo en la vivienda familiar, resulta del todo incongruente atribuir el uso de los vehículos a uno u otro en base a una situación de hecho a una titularidad administrativa, sin que la ley prevea tal decisión, al contrario de lo que ocurre con el uso de la vivienda familiar.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por el Ministerio Fiscal se realizaron las siguientes alegaciones.

Primera.- Sobre la impugnación relativa al régimen de visitas.

Se comparten plenamente los razonamientos del fundamento de derecho segundo de la sentencia. En el presente caso es especialmente preocupante el comportamiento obstativo de la madre y su negativa injustificada a permitir el contacto del menor de sólo dos años de edad con su padre. Por ese motivo es necesario que el régimen de visitas sea lo más amplio posible y que comience a cumplirse cuanto antes. Las alegaciones del recurso relativas al 'arraigo materno' y a lo supuestamente perjudicial de los cambios del menor y sus traslados a DIRECCION003 no hacen sino confirmar lo nocivo de la situación actual que, de persistir en el tiempo, debe llevar incluso a valorar la necesidad de un eventual cambio de custodia.

Segunda.- Sobre la impugnación relativa a la pensión de alimentos.

Se comparten plenamente los razonamientos del fundamento de derecho tercero de la sentencia. La impugnación relativa a los alimentos omite que, además de los 250 euros mensuales, el apelado ha de continuar abonando su parte de la cuota hipotecaria y demás gastos inherentes a la propiedad de la vivienda cuyo uso ha sido atribuido al menor, lo cual ha de ser interpretado como otra forma de contribuir a los alimentos. La suma de ambos conceptos supone un pago mensual que se ajusta a la cantidad pretendida por la apelante.

SEGUNDO.-I.-El derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del CC , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 y 9 julio 2002 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 y 17 septiembre 1996 ), al ser una medida sustraída al poder de disposición de los litigantes y al principio de justicia rogada característicos del proceso civil ( arts. 19.1 y 216 LEC ), que puede ser adoptada por el tribunal de oficio al amparo del art. 91 y ss. del CC , sin estar vinculado a la disponibilidad o conformidad de las partes ( arts. 751 y 752.2 y 4 LEC ).

II.-El régimen de visitas establecido por la Sentencia de instancia, estimamos que es el más conveniente para el hijo menor Cipriano , nacido el NUM004 -2013, puesto que, por una parte, le permite a ambos progenitores mantener una relación fluida con su hijo, y, por otra parte, el hijo mantiene contactos continuos tanto con su padre, como con su madre, al contrario de lo que venía sucediendo, tal y como consta en la documental unida a autos, y se recoge en la Sentencia apelada; no siendo obstáculo a la decisión de la juzgadora de instancia cuyo criterio comparte este tribunal, las razones expuestas en el escrito de recurso de apelación, teniendo en cuentas las siguientes consideraciones:

En primer lugar la mala relación entre los progenitores no puede ser obstáculo al establecimiento de un régimen de visitas del progenitor no custodio lo más amplio posible.

En segundo lugar, las alegaciones del recurso de apelación de que los progenitores residen en partidos judiciales distintos y que la casa en la que reside el demandante es una casa de aldea fría y húmeda, tendentes a justificar la petición de que se establezca un régimen de visitas más restringido, no tienen amparo legal ni jurisprudencial, tratándose de simples opiniones de parte.

En tercer lugar, la alegación del recurso de apelación de que la prueba practicada ha acreditado la exclusiva dedicación de doña Carina al cuidado de Cipriano , cuya corta edad (2 años) determina la existencia de un especial arraigo y vínculo entre ambos, que se ve interrumpido por la violenta irrupción del padre, resulta inadmisible, ya no sólo porque en ningún caso puede considerarse 'violenta' la solicitud y el deseo de un padre de tener los mayores contactos posibles con su hijo, sino también porque tal y como consta acreditado, si hasta ahora no pudo mantener más contactos el padre con su hijo menor fue precisamente por la actuación obstruccionista de la madre.

En cuarto lugar, el establecimiento de visitas intersemanales del padre con su hijo, tres días a la semana desde las 18 horas a las 20 horas, cuando al padre no le correspondan las visitas del fin de semana, y de dos días, con el mismo horario, cuando le corresponda el fin de semana al padre, ningún perjuicio pueden causar al menor, dada su edad -2 años en la fecha de la Sentencia de instancia y 3 años en la actualidad- al no plantear ningún problema con sus estudios, como pudiera suceder si tuviera mayor edad, y más bien es beneficioso para el menor que pueda ver a su padre durante varios días a la semana, aunque lo sea únicamente durante dos horas.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación en relación con el régimen de visitas.

TERCERO.-La Sentencia de instancia fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 euros mensuales, teniendo en cuenta la situación económica de ambos progenitores, los gastos del menor y que el padre abona la mitad del préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar en el que viven el menor y su madre.

Ninguna justificación ofrece la apelante para que se establezca en esta instancia un incremento de la pensión alimenticia de 250 euros mensuales a 275 euros mensuales, a no ser su propia y parcial opinión.

Y lo mismo hay que decir en relación con la contribución a las cargas comunes y gastos extraordinarios, que la Sentencia apelada dispone que sean abonados por mitad por los progenitores, pues no existe razón alguna para que se establezca una distribución diferente, máxime teniendo en cuenta que el uso de la vivienda familiar le fue otorgada a la madre, debiendo hacerse cargo el padre del abono del alquiler de una vivienda.

Por último, nada hay que añadir respecto al uso de los vehículos, al ser adecuado, y sin perjuicio de lo que resulte cuando procedan a la disolución de los bienes comunes, que se atribuya a cada uno de ellos el uso del vehículo del que figuran como titulares en la Dirección General de Tráfico.

CUARTO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Carina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol en autos de F02 717/2015, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución en todos sus extremos, con imposición de las costas de alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.