Sentencia Civil Nº 357/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 705/2015 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000357/2016

Ilmo. Sr. Presidente

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 18 de julio del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 705/2015, derivado del Procedimiento Ordinario nº 959/2014 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelantes-apelados, Dª Tarsila y HOSPERIA MORRIGHANÂ?S, S.L. , r epresentados respectivamente por los Procuradores Dª Ana Muñiz Aguirreurreta y D. Jaime Ubillos Minondo y asistido por los Letrados D. Francisco Javier Morales García y D. Daniel Polo Mugica .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de mayo del 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 959/2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Hospederia MorrioghanÂ?s S.L. contra Tarsila , se concede la cantidad de 3.945,10€ importe de las reparaciones y distintos gastos en los que tuvo que incurrir la parte actora, mas los intereses legales, quedando absuelta la parte demandada del resto de los pedimentos del suplico de la demanda y sin hacer expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de las partes demandada y demandante , Dª Tarsila y HOSPERIA MORRIGHANÂ?S, S.L. .

CUARTO.-Las partes apeladas, Dª Tarsila y HOSPERIA MORRIGHANÂ?S, S.L. , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 705/2015 , en el que por Auto de fecha 1 de febrero de 2016 se admitió la prueba documental propuesta por HOSPEDERIA MORRIGHANÂ?S, S.L, habiéndose señalado el día fecha para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Son hechos no discutidos o que han resultado probados los siguientes:

1)Con fecha 1/5/2014, se suscribió un contrato de arrendamiento de negocio o industria entre la propietaria demandada Sra. Tarsila y el Sr. Florencio ; tenía por objeto el negocio de Bar-Restaurante y Pensión sito en el edificio nº 12 de la c/ San Gregorio de Pamplona.

El contrato preveía la subrogación de una sociedad limitada en la posición de arrendataria; la subrogación se operó a favor de la mercantil demandante.

2)El contrato preveía una duración de cinco años prorrogables, con una duración mínima de un año, pasado el cual se facultaba al arrendatario a desistir unilateralmente con preaviso.

Así mismo se estipulaba que la parte arrendataria recibía el local y su mobiliario'en perfecto estado de conservación'y que las obras de mantenimiento, conservación y reparación o sustitución necesarias para conservar el inmueble en condiciones adecuadas para servir el uso convenido, serían a cuenta de la parte arrendataria.

Se acompañaba al contrato un inventario efectuado con un anterior arrendatario en fecha 1/9/2011.

3)La sociedad arrendataria se dio de alta en el IAE en fecha 20/6/2014. El local no contó con acometida de luz eléctrica hasta finales de junio de 2014.

4)En fecha 21/7/2014 el representante de la parte arrendadora remite un correo electrónico al otorgante del contrato de arrendamiento, enviando'contrato modificado en su titularidad y en la fecha de inicio del mismo', así como admitiendo el pago de'arreglos y piezas sustituidas'y señalando que debía realizarse un inventario definitivo.

En fecha 28/7/2014, el letrado de la arrendataria emplaza, mediante otro correo electrónico, a la propietaria para realizar un inventario'actualizado',compensar las cantidades satisfechas por la arrendataria para'poner en condiciones de funcionamiento el local', así como para atender una serie de 'cuestiones' pendientes (fuga de agua en cámara frigorífica, goteras en dos habitaciones, ausencia de mamparas en cinco baños de las habitaciones y problemas importantes en los marcos de las puertas de diversas estancias).

En otro correo electrónico, el letrado de la parte arrendataria y en referencia a una reunión anterior celebrada entre las partes, remite el listado de desperfectos pendientes de arreglo así como un cálculo de los importes satisfechos en reparaciones.

5)Mediante burofax de 7/10/2014, el letrado de la arrendataria comunica al de la propiedad que si en el plazo de 7 días la misma no realizaba las reparaciones necesarias, procederían a la resolución del contrato. Con fecha 27/10/2014, el letrado de la parte arrendataria hizo entrega de las llaves del local al letrado de la parte arrendadora'dando por rescindido el citado contrato'.

SEGUNDO.-En la demanda se ejército una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual consistente en no haber entregado la parte arrendadora el local objeto del contrato en condiciones adecuadas para el desarrollo de la actividad objeto del mismo.

La sentencia de la primera instancia estimó en parte la demanda, en los términos recogidos en el fallo antes transcrito, al considerar probado que el local objeto del contrato no reunía las condiciones adecuadas para la explotación del negocio que constituía su objeto.

Y frente a ella, se alzan tanto la parte demandada (la propietaria/arrendadora), como la demandante (arrendataria).

TERCERO.-En la primera alegación de su recurso, la parte demandada viene a alegar error en la valoración de la prueba entorno a la existencia de incumplimiento contractual que le sea imputable; la apelante considera que la sentencia aprecia tal incumplimiento con base exclusiva en el informe pericial presentado de contrario sobre los defectos que presenta el negocio arrendado y sostiene en el recurso que tal informe no prueba que tales defectos concurrieran a la fecha de suscripción del contrato, puesto que el mismo fue elaborado varios meses después, en octubre de 2014.

La alegación no se acoge.

La sentencia no solo se apoya en el contenido del informe pericial para alcanzar la convicción de que el estado del local entregado no era adecuado para llevar a cabo el negocio de hostelería instalado en él. Valora también la ausencia de prueba en contrario susceptible de acreditar que los defectos señalados por el perito hubieran aparecido con posterioridad a la entrega del local o que fueran imputables al arrendatario en el corto periodo de tiempo en que explotó el negocio.

La propia naturaleza de tales defectos pone de manifiesto que no estamos ante desperfectos inexistentes en la fecha de celebración del contrato y que hubieran surgido a posteriori. El propio perito así lo confirma y, como señala la sentencia, ninguna prueba desvirtúa dicho criterio técnico.

Y, además, la sentencia valora también la existencia de'compromisos adquiridos'revelados en los correos electrónicos remitidos por la parte arrendataria, de los que se desprendería'la problemática con el negocio'.

Tales comunicaciones no fueron impugnadas de contrario en cuanto a su autenticidad y dan cuenta de la existencia de conversaciones o contactos entre las partes, tras la firma del contrato, para'solucionar los acuerdos pendientes que tenemos'(correo de la parte arrendadora de 21/7/2014) o los'problemas con la puesta en marcha del negocio debido a las condiciones'del local (correo de la parte arrendataria del día siguiente).

Tales comunicaciones ponen de manifiesto que, a pesar del tenor literal del contrato en relación a que el local se entregaba en perfectas condiciones de uso, los defectos ya se advierten desde los primeros momentos en que la parte demandante da inicio a la explotación efectiva del negocio.

En consecuencia no cabe apreciar el concreto error valorativo de la prueba que denuncia la arrendadora en su primer motivo de recurso.

En el recurso de la parte demandada/arrendadora que analizamos no se contiene ninguna otra causa de impugnación del pronunciamiento de la sentencia relativo a la existencia de incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto arrendado para su destino de negocio de hostelería.

En consecuencia, tal pronunciamiento prejudicial respecto a la indemnización de daños y perjuicios interesada en demanda, debe quedar incólume en apelación, en tanto en cuanto la parte que soporta el gravamen derivado del mismo no ha deducido en su recurso de apelación (que es cuando venía obligado a hacerlo ex arts.456.1 y 458.2 LEC ) otra impugnación del mismo que la anteriormente consignada y que hemos desestimado.

CUARTO.-La segunda alegación de este recurso se centra en combatir la condena al pago de 3.945,10 euros en concepto de reparaciones y gastos realizados por la parte actora, por considerar que tal condena sería contraria a lo expresamente pactado en el contrato, en especial su estipulación sexta que contempla la recepción del local en perfecto estado de conservación y la séptima, que pone a cargo del arrendatario las obras de mantenimiento, conservación, reparación y sustitución.

Tampoco esta alegación ha de ser estimada.

Las propias comunicaciones cruzadas entre las partes ponen de relieve que la estipulación sexta del contrato no respondía a la realidad. Así lo revela el contenido del correo electrónico de 21/7/2014 ya mencionado, donde la propia parte arrendadora admite pagar una serie de 'arreglos' realizados por la parte arrendataria.

La estipulación séptima, en contra de lo que parece sustentar la apelante, debe ser interpretada lógicamente en el sentido de que las obras de mantenimiento, conservación, reparación y sustitución que pone a cargo de la parte arrendataria, vienen referidas a las derivadas del uso y explotación del local, a efectos de devolverlo en estado similar al existente en el momento de la entrega, pero no incluye aquellas reparaciones de elementos defectuosos necesarios para la adecuada explotación del negocio que ya concurrieran en el momento de la entrega, las cuales son a cargo del arrendador, conforme a lo establecido en el art. 1554 CC .

QUINTO.-A continuación, en su recurso, la arrendadora demandada viene a cuestionar la procedencia de alguna de las partidas incluidas dentro de la condena que, por'reparaciones y distintos gastos en los que tuvo que incurrir la parte actora', la sentencia acoge.

Tales partidas se reclamaron en la demanda en concepto de daño emergente; lo que la apelante cuestiona es que tales daños le sean imputables.

De la factura acompañada como documento nº 9 de la demanda, se reclamaron los importes correspondientes a la adquisición de una TV y una máquina cortafiambres. Si se observa el inventario acompañado al contrato, se trata de elementos incluidos en el mismo pero que no existían en el local, sin que se haya probado que existiera acuerdo entre las partes eximiendo a la arrendadora de su entrega o respecto a que su adquisición debiera correr a cargo de la arrendataria. Tampoco se ha probado que tales elementos no hayan quedado en el local tras la entrega de llaves. Por lo tanto estamos ante un gasto imputable a la demandada en cumplimiento de su obligación de entrega del local en las condiciones y con los elementos pactados.

La factura acompañada como documento nº 14 a la demanda se refiere a la compra de un'terminal punto de venta'(TPV) por importe de 2.100 euros. No se trata de un elemento que, conforme al contrato, la parte arrendadora viniera obligada a suministrar o entregar a la arrendataria. Por ello, aunque pueda considerarse elemento necesario hoy en día para la explotación de un negocio como el que aquí se trata, ante la ausencia de prueba de pacto que obligara a la demandada a hacerse cargo de su coste en caso de resolución contractual, el recurso debe ser estimado en este punto, por ser improcedente su reclamación a la demandada como daño emergente ( art.1107 CC ).

En cuanto a la factura por reparación del montacargas, su fecha coincide con la del inicio de la actividad por la parte actora, tras dotar al local de acometida de electricidad y darse de alta en el IAE, por lo que la reparación no puede ser imputada al uso por la arrendataria de este elemento, como sostiene la arrendadora apelante en su recurso.

Por lo que hace al resto de conceptos reclamados, analizadas las facturas que soportan el gasto, se considera suficientemente acreditado que corresponden a compras de materiales destinados a reparaciones en el local efectuadas por la parte arrendataria.

En cuanto a la alegación relativa a la improcedencia de la inclusión del IVA en la suma indemnizatoria, es cuestión nueva no alegada en la instancia y que, por lo tanto, no puede sustentar la apelación.

En consecuencia, con estimación parcial del recurso, procede reducir en 2.548,87 euros (importe de la factura acompañada a la demanda como documento nº 14) la cantidad reconocida en sentencia.

SEXTO.-Además del concepto anterior referido a'reparaciones y distintos gastos'realizados por la actora/arrendataria, ésta en su demanda reclamó otra serie de perjuicios en concepto de daño emergente.

Se reclamó en demanda el importe de toda una relación de'bebidas y alimentos que han debido ser trasladados a un almacén y a las que la actora ya no podrá dar salida'(7.838,73 euros). La sentencia desestima esta pretensión por falta de prueba. Y ello no es objeto de impugnación.

El recurso se dirige a impugnar la sentencia en cuanto, desestimó la pretensión indemnizatoria relativa a las demás partidas o conceptos reclamados.

Se denuncia que la sentencia no se pronuncia sobre dos de dichos conceptos, como son la devolución de la fianza constituida en su momento (2.800 euros) y'la deuda generada con el proveedor de cerveza'(5.657,50 euros), según escrito de ampliación de la demanda. Se alega incongruencia omisiva, viniéndose a interesar que el tribunal de apelación supla tal omisión de pronunciamiento.

La parte ahora recurrente no solicitó que tal omisión de pronunciamiento se supliera por parte del tribunal de primera instancia, conforme posibilita el art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) al establecer que:'Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.

Como hemos sostenido desde la sentencia del Pleno de esta sección n.º 157/2015, de 11 de mayo de 2015 (ROJ: SAP NA 709/2015 - ECLI: ES: APNA:2015:709):'Consideramos que al haber desaprovechado el recurrente la oportunidad procesal de obtener del tribunal de la primera instancia el pronunciamiento omitido, pese a estar a su alcance la defensa de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su vertiente de respuesta razonada a sus pretensiones por parte del tribunal obligado a hacerlo, no puede ahora pretender obtener dicha tutela en la apelación'.

Así se extrae de lo que dispone el art. 459 LEC que permite alegar en la apelación la'infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia'(entre ellas se cuentan las normas relativas a los requisitos internos de la sentencia, arts. 216 y ss LEC ). Para que el tribunal de apelación pueda entrar a examinar si la infracción denunciada se produjo o no y cuales han de ser sus consecuencias en el proceso, la norma requiere no solo la cita de las disposiciones infringidas y la identificación de la indefensión sufrida, sino específicamente'acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En caso de omisión de pronunciamiento, el art. 215.2 LEC ofrece la vía no solo para denunciar sino incluso para conseguir remediar esa infracción del art. 218 LEC en relación al 216 cometido en la sentencia, si el tribunal de primer grado aprecia efectivamente su concurrencia.

Al dejar pasar la apelante la posibilidad de obtener del tribunal la respuesta motivada a su pretensión que resultó omitida, no puede pretender ahora que la infracción se subsane, no por el tribunal ante el que debió interesarlo sino ante el de la segunda instancia, pues se lo impide el precepto referido.

Tal solución además se ofrece como respetuosa del derecho genérico a la doble instancia propio del proceso civil, pues caso de resolver la Sala las pretensiones relativas a la responsabilidad contractual en sentido favorable a la parte demandante/apelante, se privaría de facto a la parte contraria de la posibilidad de revisión de dicha decisión a través de un recurso ordinario'.

Por todo ello procede desestimar, en este punto, la apelación deducida por la parte actora.

SÉPTIMO.-Se reclaman en concepto de daño emergente (no de lucro cesante, como equivocadamente entiende la sentencia impugnada), las cantidades pagadas en concepto de indemnización por despido a dos trabajadores contratados por la arrendataria en fechas 1/8/2014 y 5/9/2014 , así como la cantidad de 3.800 euros correspondiente al importe no devuelto de un préstamo de 6.000 euros concedido en fecha 17/6/2014 a la sociedad arrendataria para poner en marcha el negocio de hostelería; dicho préstamo estaba vinculado a un contrato de cesión de máquinas de juego a explotar en el local, debiendo devolverse a razón de 100 euros semanales y estando afecta a la devolución de los prestado la recaudación de las máquinas cuya explotación se cedía.

En el recurso se viene a alegar que se trata de daños directamente imputables al incumplimiento contractual de la parte arrendadora.

El recurso no se acoge.

Se trata en ambos casos, como viene a apreciar la sentencia, de contratos celebrados por la arrendataria conociendo ya el estado del local y negocio que le había sido entregado y cuya explotación había ya iniciado, es decir, una vez producido ya el incumplimiento inicial de la obligación de entregar el local en condiciones totalmente adecuadas.

Además, la relación causal con el incumplimiento contractual apreciado en la sentencia se rompe también desde el momento en que es la propia entidad actora la que decide unilateralmente poner fin al contrato en el mes de octubre, en lugar de optar por su cumplimiento sin perjuicio de poder exigir a la contraria la oportuna indemnización de los daños y perjuicios ( arts. 1124 y 1556 CC ) imputables a los concretos defectos detectados en el local para su funcionamiento adecuado y que el perito valora en algo más de 12.000 euros.

OCTAVO.-En la demanda se reclamaron 13.618,40 euros en concepto de lucro cesante consistente en las reservas de hospedaje concertadas por clientes a través de la plataforma BOOKING, descontando un 10% de comisión y un 33% de eventuales cancelaciones.

La sentencia impugnada rechazó esta partida indemnizatoria en atención al riesgo asumido por la actora al dar inicio a la explotación del negocio pese a conocer el estado del local así como por falta de'acreditación adecuada'al no tratarse de'ingresos ciertos'.

Considera la parte recurrente que se han justificado plenamente los importes que la explotación del negocio de hospedaje hubiera reportado calculado a partir de las reservas efectuadas y de previsible confirmación.

No cabe acoger el recurso.

En principio cabe decir que el lucro de cesante de una actividad empresarial, sea de hostelería o de otro ámbito, no puede consistir en los ingresos brutos a percibir por su explotación si no que, en todo caso, el resarcimiento integral vendría configurado por el beneficio dejado de obtener; y, como es sabido, los ingresos brutos no constituyen el beneficio de ninguna empresa, pues habría que descontar los gastos de explotación precisos para poder obtener dichos ingresos.

Solo por esta causa la reclamación efectuada por la demandante no podría prosperar puesto que la cuantificación que efectúa del lucro cesante no se basa en apreciaciones prospectivas fundadas en criterios objetivos apoyados en reglas técnicas sobre beneficios verosímiles fundados en un sólido juicio de probabilidad y no en meras expectativas o hipótesis (cfr. STS de 21/4/2008 .RJ 4606). Como señala la jurisprudencia solo cabe computar beneficios ciertos, concretos y acreditados, sin que tengan tal condición los dudosos o contingentes ( STS de 27/6/2007 . RJ 4675)

Frente a ello, en realidad la actora pretende una indemnización que, además de no centrarse en los beneficios esperados de la explotación en un determinado periodo sino en todos los ingresos por reservas anticipadas, se funda en simples estimaciones que efectúa la parte actora, errando en el porcentaje de comisión de la plataforma on line (que es del 15%, según comunica ésta) y presumiendo un porcentaje de cancelaciones que no encuentra apoyo en criteros objetivos de experiencia en el sector.

NOVENO.-Es de aplicación el art. 398 LEC en materia de costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Sedesestima el recurso de apelacióninterpuesto por HOSPERIA MORRIGHANÂ?S, S.L. representada por D. Jaime Ubillos Minondo y representada por el Letrado D. Daniel Polo Mugica frente a la sentencia de fecha 28 de mayo del 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña en Procedimiento Ordinario . Las costas de este recurso se imponen a la parte apelante.

Seestima en parte el recurso de apelacióninterpuesto por Dª Tarsila yrevocamosla referida sentencia exclusivamente en la cantidad objeto de condena, la cual fijamos en (1.396,23 euros).

Sin imposición de costas en cuanto a este recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.