Sentencia CIVIL Nº 357/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 224/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00357/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 7ª

GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

CLL

N.I.G.33024 42 1 2016 0006546

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000224 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000623 /2016

Recurrente: María Rosario

Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ

Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ

Recurrido: BANCO POPULAR-E SAU (ACTUALMENTE WIZINK BANK SA), MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA,

Abogado: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DIAZ,

SENTENCIA Núm. 357/2017.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

En GIJÓN, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 623/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 224/2017, en los que aparece como parte apelante, DOÑA María Rosario , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUÍN SECADES ÁLVAREZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO ZURRÓN RODRÍGUEZ, y como parte apelada, BANCO POPULAR-E SAU (ACTUALMENTE WIZINK BANK SA), representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN RAMÓN SUÁREZ GARCÍA, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DÍAZ, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de Febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Secades Álvarez, en nombre y representación de D. María Rosario , debo absolver y absuelvo libremente a la entidad demandada BANCO POPULAR.E, S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA María Rosario , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 13 de Junio de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoDON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la precedente instancia, desestima la demanda interpuesta por la representación de Dª. María Rosario , frente a la entidad Banco Popular-e, S.A.U., en el que se ejercitaba acción de defensa al honor ocasionado a la demandante, con ocasión de su indebida inclusión en ficheros de solvencia patrimonial, con expresa imposición de costas a la actora.

Por la representación de Dª. María Rosario , infracción del art 4.1 .y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , así como del art 38.a) del Reglamento que desarrolla la LO 15/99 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, infracción del art 38.c ) y 39 del Reglamento que desarrolla la LO 15/99, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, todo ello en relación con un error en la valoración de la prueba e infracción del art 218 LEC .-

SEGUNDO.- En primer lugar, frente a la argumentación de la sentencia, se discute por la parte apelante la existencia de una deuda cierta y líquida que habría motivado la inclusión del demandante en el fichero determinante de la intromisión. A tales fines, hemos de recordar una vez más, lo dicho por esta Sala, entre otras, en Sentencias de 9 de julio de 2015 , 7 de octubre de 2016 o 27 de abril de 2017 , sobre los requisitos que ha de tener la inclusión de datos en el fichero: a cuyos fines debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 29.4 LOPD que establece que 'sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos' y el art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, pero hay datos contractuales que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Además, se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

A partir de la STS de 29 de enero de 2013 y otras posteriores como la de 19 de noviembre de 2014 se realizan algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD'... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'.-

TERCERO.- En el supuesto de autos debe señalarse que la deuda tiene su origen en un contrato de tarjeta de crédito, del que en el recurso se afirma no le fue entregada copia alguna y del que no se tuvo conocimiento hasta unas semanas antes de la interposición de la demanda, alegándose en el mismo que el impago respondió al hecho de considerar que el interés nominativo (TIN) es del 24 % con una TAE del 26,82 %, por lo que son leoninos así como la comisión por reclamación de cuota impagada, hasta que mostró su desacuerdo en el mes de enero de 2015, siendo el primer momento en el que conoció la certeza de la deuda cuando recibe una carta de la entidad Equifax de fecha 28 de agosto de 2015 en el que se le comunica la inclusión en el fichero Asnef y la entidad Experian de fecha 1 de septiembre de 2015 en el que se le informa de la inclusión en el fichero Badexcug por una deuda de 7.039,58 euros; en el recurso se cuestiona el valor vinculante del contrato aportado y la validez de las cláusulas que establecen tales comisiones o de los intereses.

Pues bien, de la prueba practicada, particularmente de la documentación que se acompaña se desprende, en primer lugar, que la deuda tiene su origen en un contrato de tarjeta de crédito concertado con la entidad Citibank España, S.A., en fecha 1 de diciembre de 2004, si bien es a partir de mayo de 2015, en que la actora hizo su ultimo pago, los recibos girados son devueltos por lo que la tarjeta de crédito fue primero bloqueada y posteriormente cancelada.

La sentencia impugnada considera que el requisito de la exactitud del dato se cumple en la medida en que la deuda responde a las propias previsiones del contrato y que queda acreditada con el extracto de la cuenta corriente presentada por la demandada, por lo que a estos efectos la misma era cierta, vencida y exigible.

En la apelación se pretende cuestionar dicha conclusión puesto que el demandante interpuso demanda de juicio verbal en relación con la deuda controvertida en el que se dictó Sentencia firme de fecha 24 de octubre de 2016 por ese mismo Juzgado declarando la nulidad de los intereses remuneratorios así como de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras.

Por todo ello hemos de indicar que a los efectos de la inclusión la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, y como señala el Tribunal Supremo, entre otras la STS de 1 de marzo de 2016 , solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda.

En cualquier caso, como ya señalamos en nuestra Sentencia de 20 de abril de 2017 esta no es la cuestión, la controversia estriba en determinar a los efectos examinados si la deuda era cierta, liquida y exigible en el momento de su inclusión en el fichero, y a juicio de la Sala lo era desde el momento en que la misma se amparaba en un contrato cuya validez nunca había sido cuestionada, pese a los años en los que estuvo en vigor. Ni tan siquiera, por el propio hecho del impago, y por la presencia en el contrato de cláusulas que posteriormente han sido declaradas nulas, cabe inferir que la razón del impago obedezca a una disconformidad del deudor con la liquidación practicada.

En primer lugar, porque junto a la demanda se acompaña como doc. nº 4 varios extractos recibidos por el actor, en los que figura claramente que para las compras se aplica un TIN del 22,29 %, TAE 24,71 % y en el caso de efectivo TIN 24 %, TAE 26,82 % (así en extractos de los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2011, 2012 y sucesivos) y en el caso de la comisión por reclamación de cuota impagada en el extracto de los meses de mayo a junio de 2015 y de octubre a noviembre de 2015; sin que conste que se formulase reclamación alguna pese al largo tiempo transcurrido desde la concertación del contrato, máxime todo ello cuando además se reconoce la recepción de dichos extractos.

La primera reclamación formulada por el demandante (doc. nº 7 de la demanda) al Servicio de Atención al Cliente del Grupo Popular no tiene fecha, pero a la vista de la primera contestación efectuada por el Grupo Banco Popular (doc. nº 8 de la demanda) de fecha 31 de marzo de 2016, tuvo que efectuarse dentro de ese mismo mes, es decir con posterioridad al primer impago mayo de 2015, al bloqueo y cancelación de la tarjeta y a la notificación por parte de los entidades que gestionan los ficheros Badexcug y Asnef de la inclusión de la deuda (27 y 30 de agosto de 2015). Siendo en fecha 29 de julio de 2016 cuando formula la demanda de juicio verbal que concluyo con la Sentencia de 24 de octubre de 2016 .

Por todo ello hemos de indicar, no existiendo por tanto controversia sobre la deuda en el momento de la inclusión no cabe hablar de deuda controvertida, con la precisión a la que haremos referencia en el siguiente motivo del recurso.-

CUARTO.- Se cuestiona en el recurso la infracción del art. 38.c ) y 39 del Reglamento que desarrolla la LO 15/99 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, todo ello en relación con un error en la valoración de la prueba. En una de las comunicaciones remitidas por la entidad Banco Popular. E, S.A.U., se avisa a la demandante Dª . María Rosario que 'en caso de que la deuda no haya sido pagada antes del cierre del próximo extracto, procederemos a incluir sus datos en los Registros de Morosidad Asnef y Badescug Experian', en el mismo figura que el importe a pagar es de 1.674'33 €, cuando lo anotado en los ficheros asciende luego a 7.039'58 €, el documento carece de fecha y ni siquiera aporta certificación de envío de dicho extracto. Por lo que se refiere a la carta acompañada como doc. nº 3 de la contestación se señala que en modo alguno sirve como requerimiento válido, ya que dicho documento fue impugnado por tratarse de carta de reclamación no recibida por la actora, con una certificación de envío que no prueba su recepción y figura como importe a pagar 896'67 €, cuando lo anotado en los ficheros asciende a 7.039'58 €. Asimismo, se alega que en el reglamento de la tarjeta de crédito no se observa que se haga referencia a que los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias

Con respecto al último de los extremos, baste señalar que el reglamento de tarjeta de crédito acompañado como doc. nº 12 de la demanda, sí realiza dicha advertencia en la condición general 14 penúltimo párrafo, y en cuanto a la segunda exigencia, la cuestión es estrictamente fáctica.

Por lo que se refiere al extracto de la tarjeta correspondiente al periodo de facturación del 29/06/15 a 26/06/15, consta efectivamente la advertencia de que en caso de que la deuda no sea pagada antes del cierre de próximo extracto se procedería a la inclusión en los registros Asnef y Badexcug, así como a cancelar la tarjeta -que previamente había sido bloqueada-, pero en dicho extracto figura como importe a pagar la cantidad de 1.674,33 euros, no la cantidad por la que finalmente se incluyó en dichos ficheros, 7039,58 euros. Por lo que respecta a la recepción de dicho extracto, aun cuando no hay constancia del mismo, en la propia demanda se acompaña (doc. nº 4) el extracto correspondiente a la anterior mensualidad así como el correspondiente al periodo de 27/10/15 a 26/11/15, por lo que resulta cuestionable que no recibiese aquel.

Por lo que respecta a la carta de fecha 27 de julio de 2015 se señala a que dicha fecha la deuda impagada asciende a la cantidad de 896,67 euros y hace referencia que tras la comunicación del ultimo extracto, se le recuerda que si la deuda no es pagada dentro del plazo de 15 días incluirán sus datos en los referidos registros de morosidad. La entidad demandada para intentar acreditar la recepción de dicha carta aporta una certificación de la entidad Serviform en la que se hace constar que se recibió el fichero el 27/07/2015 y que se entregó en correos el 29/07/2015 y como fecha de recepción de la devolución 'no recibida'. A este respecto debemos recordar el criterio de esta Sala que ha considerado que con la documental señalada no se cumple la exigencia de acreditación del requerimiento previo, que pudo ser probado con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción (así en Sentencias de 24 de abril y 9 de julio de 2015 , 17 de mayo de 2016 o 20 de abril de 2017 ).

Pero junto a ello debemos tener presente como señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de mayo de 2017 que tal como ha señalado la STS de 22 de diciembre de 2015 que la trascendencia el incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, precisando que no se trata de un simple requisito 'formal', sino que responde a que la finalidad del fichero no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado.

Y en el presente supuesto aun cuando se admitiera la recepción tanto del extracto como de la carta es claro que la actora no podía saber realmente el importe adeudado, si era de 1.674,33 euros como señala el primero o de 896,67 euros siendo ambos documentos de fechas prácticamente idénticas, y por otra parte, que realmente la inclusión no se lleva a cabo por ninguna de esas cantidades, sino por un importe de 7.039,58 euros, que efectivamente no fue notificado en ningún momento a la deudora, por lo que cabe apreciar el incumplimiento denunciado.-

QUINTO.-No cabe acoger el motivo invocado como infracción del art. 218 de la LEC , en el que se hacía referencia a que la demandada había cumplido parcialmente la obligación de cancelar la inclusión de la actora en los ficharos de solvencia patrimonial, al constar que dicha obligación, fue cumplida parcialmente por la demandada con posterioridad a interponerse la demanda, hecho que la sentencia obvia, puesto que se estima el recurso y consta en autos que la actora fue excluida de los mismos.

Una vez determinado que se ha incumplido el requisito del previo requerimiento de pago, procede entrar a analizar el importe indemnizatorio solicitado en la cantidad de 8.000 euros.

Com o hemos señalado en nuestra reciente Sentencia de 30 de mayo de 2017 para el cálculo de esta indemnización la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los criterios aplicables por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos (fundamentalmente en la STS de 18 de febrero de 2015 , y ratificado en la STS 16 de febrero de 2016 y en la reciente Sentencia de 26 de abril de 2017 ) señalando en primer término que el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión y también debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad.

Así en la reciente STS de 26 de abril de 2017 resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señalando que debe tenerse en cuenta:

.- con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece es su art. 9.3 una presunción ' iuris et de iure', de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 junio de 2014 ), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014 ).

.- como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable:

ü la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo,

ü la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015 , debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia,

ü el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados,

ü asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.

Pue s bien siguiendo dichos parámetros debemos tener presentes los siguientes aspectos:

a.- por lo que se refiere al tiempo que a la demandante se la incluyó en el registro de morosos consta que en fichero Badexcug se la incluyó desde el 30 de agosto de 2015 hasta que fue dada de baja el 5 de octubre de 2016 y en caso del fichero Asnef fue incluido el 27 de agosto de 2015 sin que conste en autos la fecha exacta en que se llevó a cabo la cancelación, pero que se deduce que se ha producido a la vista de la prueba que propuso la demandante.

b. - En lo que respecta a la difusión que han tenido estos datos mediante su comunicación a quienes lo han consultado, solo tenemos constancia del fichero Badexcug en el que se han llevado a cabo hasta la fecha de la cancelación un total de 4 consultas on line por 3 entidades, además de las consultas automáticas periódicas realizadas por otras 5 entidades, tratándose de empresas bancarias y proveedoras de servicios.

c.- no se demuestre en el proceso que haya sido privado de la concesión de un crédito a la actora.

d.- Por lo que respecta a las gestiones realizadas por el actor ante los responsables de los ficheros, no consta el envío de ninguna reclamación.

Por todo ello esta Sala considera ponderada la indemnización fijada en 8.000 euros y en base a lo anteriormente razonado y lo establecido por el Tribunal Supremo en otros supuestos similares así en la STS de 18 de febrero de 2015 , antes citada, eleva la indemnización concedida hasta 10.000 euros, la STS de 12 de mayo de 2015 fija en 10.000 euros para cada uno de los actores pese a que existía la deuda que se redujo ligeramente en una junta arbitral pero no constaba cumplido el requisito del requerimiento y no es contradicho por Sentencias posteriores como la de 23 de diciembre de 2015 en que con menor grado difusión al presente se fijan en cantidad similar a la ahora reclamada y en la STS de 16 de febrero de 2016 en que se concede la cantidad reclamada, inferior a la actual, por congruencia y porque no había difusión a terceros. Esta Sala en su Sentencia de fecha 17 de marzo de 2017 otorgó la cantidad de 10.000 euros en un supuesto de circunstancias similares a la que nos ocupa.

Raz ones por las que procede revocar la Sentencia de instancia y en su lugar acordar la estimación de la demanda, con la precisión de excluir la petición de exclusión de la actora de los ficheros, puesto que ya se ha producido la misma, con imposición de las costas de primera instancia a la demandada, de conformidad a lo dispuesto en el art. 314 de la LEC .-

SEXTO.-Al estimarse el presente recurso no se hace especial declaración de las costas de esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. María Rosario contra la Sentencia de fecha 13 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 623/2016, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca, y en su lugar estimar la demanda formulada por Dª. María Rosario frente a Banco Popular-E S.A.U. (actualmente Wizink Bank, S.A.) condenando a la citada entidad demandada a estar y pasar por la declaración de que la inclusión de la actora en los ficheros Badexcug y Asnef ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, a abonar a la actora la cantidad de OCHO MIL EUROS (8.000 €) en concepto de indemnización por daños morales e imponerle el pago de las costas de primera instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.