Sentencia CIVIL Nº 357/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 284/2015 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120138074615
Recurso de apelación 284/2015 -11
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 405/2013
Parte recurrente/Solicitante: Arcadio
Procurador/a: Rafael Ros Fernandez
Abogado/a: BEGOÑA SANZ GOMEZ
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a: FRANCISCO TORRES VALLESPÍ
SENTENCIA Nº 357/2017
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany
Maria del Mar Alonso Martinez
Antonio Gomez Canal
Lugar: Barcelona
Fecha: 10 de julio de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 30 de marzo de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 405/2013 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Rafael Ros Fernandez, en nombre y representación de Arcadio contra Sentencia de 10/12/2014 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ramon Feixó Fernández-Vega, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que desestimando íntegramente la demanda de Juicio de Ordinario instada por el Procurador Sr. Ros Fernández en nombre y representación de D. Arcadio contra Caixabanc S.A. debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados frente a ella.

Todo ello con condena en costas a la parte actora.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 5 de julio de 2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Primero .- Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la parte actora, solicitando la estimación de la demanda y que se declare nula la cláusula 7ª de la escritura de novación de 9 de marzo de 2009. Subsidiariamente, que se declare resuelto y sin efecto el contenido del expresado pacto séptimo de dicha escritura y en todo caso que se condene a la demandada a reintegrarle 67.874,10, con más los intereses legales a devengar desde el 6 de agosto de 2012 hasta la devolución de dicha cantidad, con imposición de las costas a la contraria.

La demandada se opuso al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada, con costas.

Segundo.- Se alega en el recurso, en primer término, la infracción de las normas y garantías procesales, como consecuencia de la inadmisión de la prueba a la que se refiere, entendiendo que es improcedente y también al haberse inadmitido la inclusión de hechos nuevos o de nueva noticia, habiéndose interpuesto recurso de reposición contra la misma, que no fue acogido.

La presente cuestión ya fue resuelta por ésta Sala en Auto dictado al efecto, que no admitió la prueba propuesta ni la inclusión de los hechos referidos como nuevos, alcanzando firmeza el mismo al no haberse presentado recurso alguno, aquietándose así la parte en la decisión adoptada, lo que determina que no quepa ahora reflexión o pronunciamiento alguno al respecto.

Tercero.- Refiere seguidamente la apelante la existencia de vulneración de las normas sustantivas, exponiendo resumidamente, que el actor no supo hasta que compareció a la Notaría que tendría que proceder a firmar una escritura de novación en la que se incluía el aval.

Asímismo manifiesta que el Director de la oficina bancaria le dijo que tal aval era simplemente con el efecto de que su superioridad aprobara la operativa , ante la promesa de que así podrían concedérsele a la sociedad las disposiciones de capital que restaban de la hipoteca ya concedida y que lo que llevaba a la Notaría a los comparecientes era el hecho de poder facilitar el desembolso de las disposiciones pendientes.

Sostiene la existencia de engaño al haberse conseguido un aval personal sobre una cantidad que ya había sido concedida en la primigenia escritura.

Sigue exponiendo que la Caixa de Girona no le informó de las condiciones de la operativa de la novación y que se prestó el consentimiento de forma viciada, lo que determina que la cláusula 7ª sea nula.

Alude al art. 10 bis 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y a la consideración de abusiva de la cláusula que perjudique de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor.

La presente alegación no puede prosperar.

Inicialmente debe mostrarse conformidad con la resolución apelada en cuanto entiende que la normativa de protección a los consumidores no es de aplicación en el supuesto de autos, siendo la avalada una persona jurídica que actuaba en el ejercicio de su actividad empresarial Esta circunstancia motiva que presentando la fianza una accesoriedad de la relación principal, constituida entre el deudor y el acreedor, no pueda reivindicarse la aplicación de una regulación específica o diferente de aquella para los fiadores, dado lo previsto en el art. 1.826 y concordantes del C.c ., y no existiendo en autos prueba alguna de que no ostente un propósito ajeno a la actividad profesional, prueba que a la misma incumbía conforme a lo previsto por el art. 217 de la L.E.C ..

Sentado lo anterior debe significarse que no existe ninguna prueba de un supuesto engaño o promesa , negada por la contraparte , ni de que no hubiera sido informado sobre la existencia del afianzamiento que se contenía en la escritura de novación y que suscribió, siendo destacable en todo caso el conocimiento que se supone al apelante, en tanto el mismo reconoce que haber sido empleado de banca, de modo que aun cuando hubiera conocido en el momento de la firma la existencia del aval, lo que no está debidamente probado, determina su debido conocimiento sobre su contenido y funcionamiento, no constituyendo una relación jurídica compleja o inusual, sino antes bien común y habitual en las relaciones contractuales suscritas por la entidades de crédito, lo que en todo caso nos situaría ente un error inexcusable .

Cuarto.- El siguiente punto del recurso gira sobre el error en la valoración de la prueba, exponiéndose, en cuanto al incumplimiento de la demandada que propició la efectividad de las disposiciones del 20% del capital pendiente de amortizar , desde el 9 de marzo de 2009, fecha de la novación , tras poner las condiciones que aparecen en el pacto novatorio.

Sigue exponiendo que desde julio hasta septiembre de 2011 se fue satisfaciendo por la sociedad el préstamo que se refiere en la escritura de hipoteca.

Además considera que hay un nuevo error en la valoración de la prueba, al entender la resolución de instancia que existía una alegación extemporánea referida a ser el actor titular de cuenta en antigua Caixa de Pensions i de Estalvis y el aval suscrito con Caixa de Girona , expresando que en su demanda había alegado que la actora no estaba legitimada para poder actuar detrayendo de la cuenta el saldo que se reclama en la demanda .

El presente motivo de apelación debe ponerse en relación con las pretensiones de la demanda, de que subsidiarmente se declare resuelto parcialmente el contrato de novación por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la novación y que se condene a la demandada al reintegro al actor de la suma detraída de su cuenta, junto con los intereses legales corespondientes y es partiendo de ellas que tampoco pueden ser objeto de estimación.

De lo actuado resulta que la Best Domus S.L. requirió la efectividad del ingreso de 35.000 euros , en concepto de resto de la disposición que faltaba por hacer efectiva a cuenta del crédito hipotecario , en octubre de 2011 tal y como resulta de los documentos 3 y 4 de la demanda y no puede obviarse que del documento fehaciente de liquidación resulta que en esa fecha ya se había producido un impago por parte de la deudora.

Ello determina que no quepa afirmar la existencia de incumplimiento alguno por parte de la apelada.

Además debe exponerse que no existe prueba alguna de la existencia de pactos verbales entre las partes, cabiendo las disposiciones hechas después de la novación en la propia prevención del Préstamo hipotecario, conforme al cual la entidad de crédito podría autorizar a su criterio y a petición de la prestataria , disposiciones hasta el límite máximo de importe concedido.

Tampoco resulta procedente el reintegro que se petiona , atendiendo a que el pacto séptimo del Préstamo Hipotecario establece que la prestataria y los avaladores autorizaban a aplicar al pago de cualquier gasto, intereses, o amortizaciones producidas con motivo del préstamo, los bienes depositados en Caixa de Girona y los depósitos en que la parte prestataria o los fiadores figuren individualmente o indistitamente con otros titulares, los saldos en cuentas y libretas de ahorro, hasta de término fijo y activos financieros .

Ésta estipulación debe ponerse en relación con la quinta que contiene la ratificación de todos los pactos y condiciones de la escritura de hipoteca , y de ello resulta la posibilidad de la detracción .

La consideración de que la alegación, consistente en que la detracción se produjo en cuenta del actor de La Caixa, luego Caixabank, fuera un argumento extemporáneo al sostenerse en conclusiones, no constituye infracción alguna, pues pese a lo que expone el apelante ,en la demanda se alude a que del pacto séptimo de la novación no se desprende la facultad de disponer del saldo, no haciéndose referencia a la entidad bancaria de la cuenta y ello hace que efectivamente esa nueva argumentación deba ser valorada como extemporánea, por haberse sostenido tras la fase de alegaciones, definida por la demanda y la contestación, habiendo por tanto precluido el plazo para ello.

Ello no obstante tampoco podría estimarse al ser, como señala la apelada, Caixabank sucesora universal de Caixa de Girona y los efectos que la sucesión conlleva en cuando a la adquisición de derechos y obligaciones.

Quinto .- Las costas causadas han de imponerse a la apelante al ser el recurso objeto de desestimación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Arcadio , contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas causadas por el recurso de apelación al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito en su caso consignado .

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.