Sentencia CIVIL Nº 357/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 908/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 908/2016-J
Procedencia: Juicio Ordinario nº 1227/2014 del Juzgado Primera Instancia 6 Mataró
S E N T E N C I A Nº357/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de Mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario nº 1227/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 6 Mataró,
a instancia de Dª. Hortensia y D. Eloy , contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada
en los mencionados autos el día 3 de febrero de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador doña Dolors Javier González, en nombre y representación de doña Hortensia y don Eloy , contra CatalunyaBanc, S.A., representada por el Procurador doña Anna Vilanova Siberta,debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada emitidas por Catalunya Caixa a quese refiere la demanda, así como el canje en acciones de Catalunya Banc subsiguiente, por concurrencia de error en el consentimiento;condenando a la demandada a proceder a la restitución íntegra del capital nominal, restando por percibir a la actora la suma de trece mil cuatrocientos cincuenta y dos euros con noventa y un céntimos (13.452,91 euros), descontado lo percibido por la misma mediante la venta de acciones, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la actora desde la firma de las órdenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por DOÑA Hortensia y DON Eloy contra CATALUNYA BANC S.A., declara la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada emitidas por CATALUNYA BANC S.A. a que se refiere la demanda, así como el canje en acciones de CATALUNYA BANC S.A. subsiguiente, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a la demandada a proceder a la restitución íntegra del capital nominal, restando por percibir la actora la suma de 13.452,91 euros, descontado lo percibido por la misma mediante la venta de acciones, con más los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción de la orden de compra, minorando dicha cantidad en la suma en la que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la actora desde la firma de las órdenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, todo ello, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto a la información facilitada a los demandantes en la compra de los títulos valores correspondientes a la octava emisión de obligaciones de deuda subordinada de CATALUNYA BANC S.A.

pues, de la prueba aportada con el escrito de contestación a la demanda, resulta que consta firmado el folleto informativo de la octava emisión de deuda subordinada; la sentencia apelada entiende que, aunque el folleto informativo conste firmado por la actora, lo que se sanciona es la falta de información por parte de la entidad financiera de los riesgos que, ante una eventual situación de crisis, no ya general, sino incluso específica de la propia entidad, le generaba a la actora en relación a los productos adquiridos; en este caso se dio esta información por escrito y además se practicó el test de conveniencia en la referida suscripción (documento 7 de la demanda).

Por lo expuesto, alega que en este supuesto CATALUNYA BANC S.A. cumplió con sus deberes de diligencia e información respecto a la contratación de la octava emisión de deuda subordinada, no pudiendo ser considerada su actuación como dolosa ni culpable, por lo que no debió declararse la nulidad del contrato de compra de obligaciones subordinadas de la octava emisión, puesto que no existió error en la prestación del consentimiento, y solicita se proceda a la revocación parcial de la sentencia dictada respecto de la nulidad del contrato de compra de obligaciones subordinadas de la octava emisión, dictando otra por la que se desestime parcialmente la demanda, sin costas para ninguna de las partes en la primera instancia.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO .- Se formula un único motivo de recurso en el cual la parte apelante alega que en la contratación de obligaciones de deuda subordinada de la octava emisión, documento 3 de la demanda, al folio 46, CATALUNYA BANC S.A. cumplió con sus deberes de diligencia e información puesto que entregó a DOÑA Hortensia y DON Eloy un folleto informativo que fue firmado por los mismos, documento seis de la contestación a la demanda, al folio 211, por lo que no existió error en la prestación del consentimiento respecto de la nulidad del contrato de compra de obligaciones subordinadas de la octava emisión.

Las obligaciones de deuda subordinada son un producto financiero complejo.

Dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de febrero de 2016 : 'b) Las obligaciones subordinadas: 3.- En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los artículos 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el artículo 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios'.

Sigue diciendo la sentencia citada: 'Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm.

769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El artículo 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el artículo 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

Y finalmente, el Tribunal Supremo Sala, en la sentencia de 6 de octubre de 2016 , declara : '8.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra, pre-redactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre su naturaleza (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. A su vez, la aportación de un único test de conveniencia, respecto de una de las operaciones, cumplimentado por los propios empleados de la entidad, no salva la omisión de la investigación real del perfil inversor de la demandante y de la adecuación al mismo de los productos ofertados'.

En el presente caso, consideramos que la entidad demandada ha incumplido los deberes de información que le vienen impuestos por la normativa tanto de Mercado de Valores como de Consumidores y Usuarios, pues tal deber no resulta cumplido por la mera entrega y firma de un folleto informativo cuando se trata de clientes minoristas, los cuales no pudieron conocer a través de tal folleto el riesgo asumido, en concreto, la pérdida del capital invertido, dada la difícil lectura del mismo para alguien no acostumbrado a los términos financieros utilizados.

Por lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.



TERCERO .- Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de MATARÓ, en los autos de Procedimiento Ordinario número 1.227/2014, de fecha 3 de febrero de 2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.