Sentencia CIVIL Nº 357/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 257/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933911
37013860
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0248892
Recurso de Apelación 257/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 1596/2015
APELANTE: D./Dña. Otilia
PROCURADOR D./Dña. JOSE CARLOS PEÑALVER GARCERAN
APELADO: BANKINTER, SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
BANKINTER SEGUROS DE VIDA S.A.
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO ARGOS LINARES
SENTENCIA Nº 357/2017
ILMA. SRA. MAGISTRADA
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid Unipersonal, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre reclamación
de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 99 de los de Madrid, seguidos entre partes,
de una, como demandante-apelante DOÑA Otilia , representado por el Procurador D. José Carlos Peñalver
Garceran y asistido del Letrado D. Gregorio Fraile Fabra, y de otra, como demandados-apelados BANKINTER,
S.A., representado por la Procuradora Dª Rocío Sampere Meneses y asistido del Letrado D. José Mª García
Rodríguez; BANKINTER SEGUROS DE VIDA, S.A., representado por el Procurador D. Ignacio Argos Linares
y asistido del Letrado D. Alberto Sáez López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 99, de Madrid, en fecha quince de diciembre de dos mil dieciséis, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de DOÑA Otilia contra BANKINTER, S.A. y BANKINTER SEGUROS DE VIDA, S.A., absuelvo a las entidades demandadas de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda, con expresa imposición del pago de las costas procesales a la demandante.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticinco de abril de 2017 , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Asuntos, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente resolución el día trece de septiembre de dos mil diecisiete .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 99 de Madrid se dictó sentencia desestimatoria de la demanda, en el procedimiento de juicio verbal Instado por Dª Otilia frente a BANKINTER S.A y BANKINTER SEGUROS DE VIDA S.A, por el que la actora reclamaba la cantidad correspondiente al importe del préstamo satisfecho por la actora más los intereses en base al contrato de seguro de vida, que fue contratado por la fallecida Dª Marí Juana (tía de la actora) con la entidad BANKINTER SEGUROS DE VIDA S.A, al formalizar aquella un contrato de préstamo con la entidad BANKINTER S.A el día 4 de junio del 2009, siendo esta última la beneficiaria del seguro en caso de fallecimiento si perduraba el contrato de préstamo.

La sentencia fundamenta la desestimación de la demanda, en que del historial médico de la fallecida, se desprende que el fallecimiento de la misma se debió a una enfermedad diagnosticada con anterioridad a la firma del contrato de seguro de vida, siendo esta una de las causas previstas en el contrato, por las que el asegurador no respondería en caso de fallecimiento por una enfermedad diagnosticada con anterioridad a la firma y efecto del contrato de seguro.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la actora, en tanto que la entidad BANKINTER S.A y BANKINTER SEGUROS DE VIDA S.A no realizó un cuestionario previo de salud a la causante, y por el hecho de que la cláusula de exclusión constituye una cláusula limitativa de derechos, sin que conforme al artículo 3 de la LCS , se le entregara un condicionado general y sin que la exclusión figure de forma resaltada, y de manera clara y precisa, por lo que no de aplicarse.

Además aprecia un error en la valoración de la prueba sobre la causa del fallecimiento, pues esta no consta en el certificado de defunción, y debe ser acreditada por quien la alega.

Frente a dicho recurso las entidades codemandadas se oponen a dicho recurso, alegando que los motivos en los que se fundamenta el recurso son cuestiones nuevas que no fueron objeto del procedimiento en la fase de primera instancia, y que por lo tanto no pueden ser analizadas en esta fase de recurso de apelación.



SEGUNDO.- Analizaremos en primer lugar si los motivos en los que se fundamenta el recurso de apelación son cuestiones nuevas que no fueron objeto del procedimiento en la primera instancia.

Sobre esta cuestión la AP MADRID sección 11 de 5 de diciembre del 2006 ha manifestado 'importa traer a colación, para centrar los términos del recurso, el ámbito y efectos de la alzada que disciplina el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : en su virtud podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en le Ley, se practique ante el tribunal de apelación; por tanto el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice la disciplina legal, basada en los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, como recuerdan las SSTS de 18 de mayo de 2006 , 30 de enero de 2007 y 30 de octubre de 2008 y expresa el postulado pendente apelatione nihil innovetur. De ahí que el análisis de los motivos haya de centrarse en la materia litigiosa conforme al marco del debate procesal También la sentencia de la Sección Novena de la misma APM de fecha 6 de octubre del 2016 dice: 'Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe partirse como señala esta misma sección en sentencia de fecha 14-9-2012 del carácter y ámbito del recurso de apelación que viene delimitado por las cuestiones que han sido planteadas y debatidas en Primera Instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra más favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil ( Sentencia 139/2002, de 3 de junio , y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre , 3/1996, de 15 de enero , 9/1998, de 13 de enero , 196/1999, de 25 de octubre , 200/2000, de 24 de julio 212/2000, de 28 de septiembre de 2000 ) que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius, como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

Habiendo declarado también esa sala en sentencia de fecha 23 de marzo de 2012 que el recurso de apelación no es momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado, toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella y proponer, en su caso, la prueba que estime ( Sentencias de 7 de mayo de 1.993 , 18 de abril de 1.992 , 15 de abril de 1.991 , 20 de mayo de 1.986 , 6 de marzo de 1.984 , 2 de diciembre de 1.983 , entre otras muchas). En este mismo sentido ya la sentencia de esta misma sección de 17 de abril de 2006 con cita de la STS de 9 de junio de 1997 declarado 'la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan ni siquiera parcialmente aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla' En el supuesto en que nos encontramos, la parte actora ejercita una acción de responsabilidad contractual, exigiendo el cumplimiento del contrato de seguro de vida, al haberse producido un siniestro, cubierto por la póliza de seguro, basándose en la teoría general del cumplimiento de las obligaciones contractuales que establece el Código Civil y en el enriquecimiento injusto ante el incumplimiento contractual.

Los codemandados basaron su oposición, en que no se había aportado por la actora a pesar de que le había sido requerido en varias ocasiones, el historial médico y certificado médico de fallecimiento que determinara la causa del fallecimiento de la asegurada, documentación que la actora no aportó, y por ello no se pudo determinar si el siniestro estaba cubierto por la póliza de seguro, pues tenía como exclusiones, que el fallecimiento se produjera por enfermedades preexistentes al momento de que entrara en vigor del mismo.

Por lo que no rechazo la indemnización solicitada, sino que se limitaba a esperar obtener la documentación para poder decidir.

Requerida en la fase de juicio la documentación relativa al historial médico de la fallecida e incorporada a las actuaciones, se pudo comprobar que la causa del fallecimiento provenía de una evolución de un cáncer de mama diagnosticado en el año 1999, y que produjo metástasis en el 2007, siendo que el contrato de seguro que nos ocupa, se firmó el 4 de junio del 2009.

En ningún momento del procedimiento escrito, ni en la fase de la vista oral las partes plantearon el tema del cuestionario de salud previsto en el artículo 10 de la LCS , por lo que este motivo del recurso de apelación no puede ser analizado por constituir un hecho nuevo conforme al artículo 456 de la LEC .



TERCERO.- El tema de si la exclusión del riesgo que incluye la póliza de seguro constituye una cláusula limitativa de derechos y por lo tanto conforme al artículo 3 de la LCS no debería de ser aplicada, tampoco fue una cuestión debatida por las partes en sus respectivos escritos de demanda ni contestación, en tanto que en ese momento procesal no se conocía la causa del fallecimiento, y es a lo largo del procedimiento cuando es conocida la misma, y sin que el Magistrado a quo, entrara sobre el tema.

En aplicación de lo expuesto en el anterior fundamento, resulta también una cuestión nueva que impediría el entrar sobre el motivo de apelación alegado.

No obstante, examinando el contrato por ver si la cláusula que excluye el riesgo debe de cumplir los requisitos del artículo 3 de la LCS , La sentencia del TS de 11 septiembre 2006 , dice que 'Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando que riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001 ; 14 mayo 2004 ; 17 marzo 2006 ).Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3 , puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado( STS 5 de marzo 2003 , y las que en ella se citan)', añadiendo la propia sentencia que 'Póliza y Condiciones Generales no son la misma cosa, distinción que es manifiesta en el art. 3 de la Ley ( STS 26 febrero 1.997 ). Y si el contrato se integra con condiciones generales, estas habrán de incluirse necesariamente en la Póliza, como auténticas cláusulas contractuales, cuya fuerza vinculante para el tomador radica en la aceptación y mutuo acuerdo de voluntades ( SSTS 31 mayo , 4 y 9 junio ; 23 diciembre 1988 ; 29 enero 1.996 ; 20 de marzo 2003 ). Las condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva - determinados daños- y de forma negativa - ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño- quedando así delimitado el riesgo, como cláusula 'constitutiva del objeto o núcleo del seguro, pues concreta exactamente hasta donde puede alcanzar la acción indemnizatoria'( STS 7 julio 2003 ). Son por tanto cláusulas que, aun delimitativas, son susceptibles de incluirse en las condiciones generales para formar parte del contrato, quedando sometidas al régimen de aceptación genérica sin la necesidad de la observancia de los requisitos de incorporación que se exigen a las limitativas, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, de una forma directa o indirecta (17 de abril de 2001; 20 de marzo de 2003; 14 de mayo 2004 y 30 de diciembre 2005)'. Pero además el TS ha declarado específicamente con referencia a aquellas cláusulas que excluyen la cobertura del riesgo que 'como dicen las sentencias de 8 de julio de 2002 y 20 de noviembre de 2003 , ha de partirse de que la exclusión del riesgo es efectiva cláusula limitativa, al repercutir negativamente en los derechos de los asegurados ( SS. de 28 de febrero de 1990 , 14 de junio de 1994 y 24 de febrero de 1997 ), pues quedan privados de obtener el resarcimiento económico correspondiente de ocurrir el siniestro cubierto por la póliza, es decir que la cobertura se hace ineficaz y ninguna utilidad ha producido. Esta cuestión lleva a la interpretación y aplicación del art. 3 de la Ley de 8 de octubre de 1980 , que resulta imperativo que las Condiciones Generales se redactarán de forma clara y precisa y han de destacar de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado, que las ha de aceptar por escrito, sin dejar de lado que las mismas, en cuanto aminoren la indemnización pactada, son decididas y aportadas impresas al contrato por las aseguradoras, sin haber mediado en la mayoría de los casos propia y efectiva negociación entre las partes, dándose ausencia de todo acto prologal o prenegocial al respecto, lo que impone su necesario control por vía interpretativa a cargo de los Tribunales ( Sentencias de 11 de abril y 27 de noviembre de 1991 y 29 de enero de 1996 ) ' ( Sentencia Tribunal Supremo de 2 abril de 2009 ).

En el caso que nos ocupa, el contrato de seguro, fue firmado por la causante, y se le entrego copia del mismo, pues así lo aporta en la demanda. Se trata de un seguro gratuito, en el que los riesgos cubiertos están redactados de forma clara y precisa, de tal forma que se entiende perfectamente, que situaciones no cubre el seguro como es el fallecimiento debido a una enfermedad diagnosticada con antelación al efecto del contrato. Esta exclusión no puede considerarse como una clausula limitativa de derechos, sino que viene a delimitar el riesgo cubierto por la poliza, como es el fallecimiento siempre que no obedezca a alguna de las causas de exclusión. Por lo tanto cumple los requisitos del art 3 de la LCS , aun cuando no sería necesario por no tratarse de una cláusula limitativa de derechos, sino delimitadora del riesgo

CUARTO.- Las costas se impondrán a la parte apelante conforme al art 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Otilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 99 de MADRID, la cual confirmo íntegramente con imposición de costas a la parte apelante No cabe recurso Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 257/2017 lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe