Sentencia CIVIL Nº 357/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 509/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933886,914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0083834
Recurso de Apelación 509/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 669/2013
APELANTE: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. Y ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE
CONSTRUCCIÓN, S.A.
PROCURADORA: Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN
APELADO: AENA AEROPUERTOS, S.A.
PROCURADORA: Dña. LUCÍA AGULLA LANZA
SENTENCIA Nº 357
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
Dª. VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento Ordinario nº 669/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid, seguidos entre
partes, de una, como demandantes-apelantes ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. Y ECISA COMPAÑÍA
GENERAL DE CONSTRUCCIÓN, S.A. , representadas por la Procuradora Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN
y defendidas por Letrado, y de otra, como demandada-apelada, AENA AEROPUERTOS, S.A. , representada
por la Procuradora Dña. LUCÍA AGULLA LANZA y defendida por Letrado; todo ello en virtud de los recursos
de apelación interpuestos contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de noviembre de
2.016 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2.016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. MARIA GLORIA MESSA TEICHMAN en nombre representación de ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A Y ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIÓN S.A contra AENA AEROPUERTOS S.A Debo absolver y absuelvo a dicha demandada de los pedimentos formulados en la demanda.' Debo condenar y condeno a la parte actora al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 24 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia nº 279/2016, de tres de noviembre de dos mil dieciséis, dictada en el Procedimiento Ordinario 669/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid , que coincidan con los siguientes:
PRIMERO .- La representación procesal de ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A y ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIÓN S.A., en calidad de integrantes de la UTE Terminal Alicante interpuso demanda contra AENA AEROPUERTOS S.A., que tiene por objeto la liquidación indemnizatoria, que a consecuencia del supuesto retraso en la ejecución de las obras de la 'Nueva Área terminal en el Aeropuerto de Alicante', acaecido supuestamente por causas ajenas a las demandantes e imputables a AENA, se declare el derecho de aquéllas a percibir de AENA el importe correspondiente a los daños y perjuicios ocasionados, por los que se reclama en concepto del incremento del coste de materiales, según constan relacionados en el suplico de la demanda, a los folios 49 y 50 de autos. Y, que se reconozca y declare el derecho de las sociedades demandantes a percibir de AENA el importe correspondiente a la cantidad que permanece aún impagada del montante indemnizatorio, mediante acuerdo adoptado por el Órgano de Contratación de AENA de 22/12/2008, con condena a la parte demandada al pago de los importes correspondientes e intereses de demora a partir de la fecha de presentación de la demanda. Y costas a cargo de la entidad demandada.



SEGUNDO .- En la sentencia recurrida se desestimó la demanda, por las siguientes razones que extractamos: 'Nos encontramos 'prime facie' ante un contrato de riesgo y ventura, sin que proceda la revisión de precios', porque la obra se adjudicó a riesgo y ventura de la UTE adjudicataria de forma que el precio aprobado era cerrado, sin que se previera revisión de precios. En el contrato no sólo no se previó, sino que se excluyó la revisión de precios, de modo que la obra se contrató por precio cerrado, o, si se prefiere, a riesgo y ventura del contratista, por lo que la disposición inmediatamente aplicable es la contenida en el artículo 1.593 del Código Civil , a cuyo tenor; 'el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales'. 'Pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario'. Y, se concluyó en la sentencia recurrida, respecto del pago del 50%, supuestamente pendiente de abono del importe indemnizatorio acordado por las partes el 22-12- 2008, 'que no procede el pago restante por no haber cumplido la UTE demandante las obligaciones a que se condicionaba. Dicho acuerdo de compensación económica por el incremento de costes debido a la dilación del plan de ejecución imponía una reducción del plazo de la obra pasando a ser el 2-09-2009 la fecha límite de ejecución del proyecto constructivo original y el modificado nº 1, pactándose un baremo, pues bien de lo actuado no llega a acreditarse el cumplimiento de la condición del cumplimiento del término final, y así se refleja en el Acta de Estado de Ejecución de Obra fechado el 2-11-2009, donde constan las unidades que no habían finalizado y que no estaban afectadas, ni por expropiaciones, ni por el Modificado nº 3 y a esa conclusión se llega en la sentencia recurrida, observando la juzgadora de primera instancia las certificaciones mensuales correspondientes a septiembre, octubre y noviembre, así como que se certificaron en noviembre partidas que debieron estar finalizadas en septiembre. No acreditándose por tanto incumplimiento de la entidad demandada, y en consecuencia no procede accederse al pago del 50% restante del acuerdo alcanzado' .



TERCERO .- En el suplico del recurso de apelación se han reducido en gran medida los pedimentos de la demanda, de modo que la parte apelante reclama sólo el pago del montante supuestamente pendiente de pago por AENA, del segundo plazo de la indemnización acordada el 22/12/2008 por los mayores costes directos e indirectos derivados del incremento del plazo de ejecución en 225 días. En resumen, la cuantificación del suplico del recurso de apelación se basa en el siguiente cuadro numérico: TERMINAL ALICANTE UTE 'ACCIONA' 'ECISA' 'ELECNOR' Total participación % 65 15 20 100 En consecuencia se piden las siguientes cantidades: 6.026.598, 01 € (80% de la cuantía pendiente de abono), en atención al siguiente desglose: 4.896.610,88 € corresponden a 'ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A.' y 1.129.987,13 € corresponden a 'ECISA COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIÓN S.A., con los intereses legales desde la fecha de la demanda, y las costas procesales. La tercera empresa integrante de la UTE, ELECNOR, no presentó demanda.



CUARTO .- Los motivos del recurso de apelación son los siguientes: A) Error en la valoración de la prueba documental, al no apreciarse en la sentencia recurrida, como pretenden las sociedades recurrentes la incidencia del plazo del apartado 6.2 de la Memoria del modificado nº 1, con el efecto de la prórroga automática de las obras previstas en el proyecto inicial y en dicho modificado, en cinco meses. B) Infracción de los artículos 1255 a 1257 , y 1089, en relación con el art. 1204 del CC . C) Cantidad reclamada e intereses.

La parte apelada se ha opuesto a dichos motivos, defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia recurrida, al plantearse en el recurso una cuestión nueva, no suscitada oportunamente en la demanda, y alegando las argumentaciones que consideró pertinentes para rechazar el recurso.



QUINTO .- Se deben tener en cuenta por esta Sección las siguientes circunstancias para resolver el presente recurso de apelación: En la memoria justificativa del modificado nº 1, que obra en los documentos aportados con la contestación a la demanda a los folios 1502 a 1515 de autos, no consta el supuesto apartado 6.2 que se menciona en el primer motivo del recurso. Aparece el punto 1.5 Prórrogas autorizadas. No existen , y el punto 3.2. No procede incremento del plazo contractual .

No obstante, dicho apartado figura en el Disco del documento nº 65 de los adjuntos a la demanda del siguiente modo: 6.2 PLAZO DE EJECUCIÓN 'El plazo de ejecución de la obra completa no se modifica respecto al vigente antes de la redacción del presente Modificado nº 1.

El plan de obra de las nuevas actuaciones se solapará con el de la obra original de tal manera que la obra original no resulta afectada en su duración.

Con relación a lo indicado en el primer párrafo de este apartado, se hace una salvedad relativa a las necesarias expropiaciones a ejecutar para la construcción de los nuevos accesos al aeropuerto: en el caso de que las citadas expropiaciones se demorasen más allá del mes de Noviembre del año 2008, el plazo de la obra se incrementará tantos meses como retraso se produzca en la ocupación de los terrenos'.

Dicha alegación no se formuló en la demanda, según se puede apreciar en el texto de la misma contenido en los folios 46 a 48 de autos, al tratar del pedimento que ha sido reiterado en el presente recurso de apelación. Y tampoco se incluyó posteriormente, ni siquiera en la Audiencia Previa celebrada el día 15 de enero de 2015, según consta en la grabación obrante en autos. En consecuencia, debe aceptarse la oposición de la parte apelada porque concurre una cuestión nueva, respecto de dicha alegación. En este sentido, hay que recordar que las pretensiones impugnatorias de ambas partes no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar que la parte contraria pueda quedar en una situación de indefensión sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la primera instancia, en que debieron quedar definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28- 9-1992), por ser cuestión nueva.

No siendo admisible el planteamiento extemporáneo de dicho motivo de oposición a la apelación, sobre la incidencia del plazo del apartado 6.2 de la Memoria del modificado nº 1, al no haber sido suscitado en el momento procesal oportuno, en atención a la doctrina consolidada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1999 , 30 de noviembre de 2000 y de 30 enero 2007 , no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 , de 18 mayo 2006 y de 30 de octubre de 2008 recurso 171/2003 , según la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 20ª, de 14-12-2009 , nº 696/2009 , rec. 370/2009 . Y, la doctrina fijada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2001 EDJ2001/1936 , 30 de marzo de 2001 EDJ2001/6267 , 31 de mayo de 2001 EDJ2001/7155 , 21 de abril de 2003 EDJ2003/9879 , 17 de enero de 2005 , reiterada en las SSTS de 7-3-2006, nº 197/2006, rec. 2264/1999 y 29-5-2006, nº 533/2006, rec. 3361/1999 , referidas en la SAP, Civil sección 19ª de 12 de julio de 2017 (ROJ: SAP M 10388/2017), nº: 286/2017, Recurso: 347/2017, entre otras.

Por lo que respecta a la valoración judicial de la prueba documental, entendemos que fue correcta, porque en la sentencia recurrida se tuvo en cuenta que: El 20/02/2008, AENA y TERMINAL ALICANTE UTE, suscribieron el contrato modificado nº 1, por un importe de 11.585.489,52 €, sin variación en el plazo de ejecución, según se afirmó en la página 13 del escrito del recurso, folio 2.178 de autos, lo que fue corroborado en el dictamen pericial de la parte demandada- apelada, que obra a los folios 2017 a 2045 de autos. No habiendo prórroga automática, sino que fue preciso que en fecha 15/04/2008 el Director del Expediente emitiera su Informe favorable al otorgamiento de la ampliación del plazo de ejecución y al pago compensatorio reclamado, sometiéndolo a condiciones. De las cuales, una correspondía cumplirla a la UTE, en concreto la reducción del plazo de la obra al menos en dos meses, pasando a ser el 2/09/2009, la fecha límite de ejecución del proyecto constructivo original y el modificado nº 1, y resulta que no fue cumplida por la parte recurrente, según se refleja en el Acta de Estado de Ejecución de Obra fechado el 2/11/2009, donde constan las unidades que no habían finalizado y que no estaban afectadas, ni por expropiaciones, ni por el Modificado nº 3, por lo que el pedimento que ahora se reitera en el recurso de apelación no pudo prosperar, y a esa conclusión se llegó con acierto jurídico en la sentencia recurrida, después de observar la juzgadora de primera instancia, y esta Sección las certificaciones mensuales correspondientes a septiembre, octubre y noviembre, certificándose en noviembre partidas que debieron estar finalizadas en septiembre. No acreditándose por tanto el pretendido incumplimiento contractual de la entidad demandada.



SEXTO .- Los restantes motivos del recurso de apelación no pueden prosperar porque en la sentencia recurrida se desestimó con acierto jurídico el pedimento económico reiterado en el recurso de apelación, y aunque suponga un planteamiento nuevo, que no fue realizado oportunamente en la primera instancia, y que versa sobre el supuesto incremento del plazo de ejecución del Modificado nº 1, resultó contrarrestado dicho argumento en el informe pericial de la parte recurrente, en sus páginas 15 a 18, que se corresponden con los folios 2031 a 2034 de autos donde se constató que el contrato modificado 1 se suscribió sin variación en el plazo de ejecución, por lo que no constituye motivo de revocación, al haberse rebatido con éxito por la parte apelada. Sin que en el informe pericial de la parte actora de 29 de abril de 2013, a los folios 1147 a 1181, se desvirtuaran las conclusiones del otro perito. No concurriendo en este caso las circunstancias oportunas para que se produjese el éxito de la tesis jurídica de las sociedades recurrentes.

Tampoco se ha producido la pretendida infracción de los artículos 1255 a 1257 , y 1089, en relación con el art. 1204 del CC , que versan sobre la novación contractual, y la causa de los contratos onerosos, preceptos jurídicos que no han sido vulnerados en la sentencia recurrida, en cuyos fundamentos jurídicos segundo, párrafo final, y séptimo, se razonaron las causas desestimatorias correspondientes al segundo motivo del recurso, cuya argumentación jurídica ha quedado desvirtuada por medio de los fundamentos jurídicos del escrito de oposición de la parte apelada, siendo ajustada a Derecho la desestimación de la cantidad reclamada en el presente recurso y de los intereses solicitados, conforme se ha razonado en la sentencia recurrida, cuyos fundamentos confirmamos.

SÉPTIMO .- Las costas procesales de la primera instancia fueron correctamente impuestas a la parte demandante en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida, así como en su parte dispositiva, al desestimarse sus pretensiones, conforme al artículo 394 de la LEC , y las costas procesales de la segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC . Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por ACCIONA y ECISA contra la Sentencia nº 279/2016, de tres de noviembre de dos mil dieciséis, dictada en el Procedimiento Ordinario 669/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid , que confirmamos. Las costas procesales de la segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente. Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0509-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la Sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

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