Sentencia CIVIL Nº 357/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 596/2016 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000357/2017
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 4 de septiembre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 596/2016 , derivado
del Procedimiento Ordinario nº 453/2015 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela;
siendo parte apelante-apelada , el demandante , D. Héctor , representado por el Procurador D. Fernando
Laseca Arellano y asistido por la Letrada Dª Mª Luisa Moneo Mateo; parte apelante-apelada , la demandada
, Dª Noemi , representada por el Procurador D. Jesús Ignacio Hualde Garde y asistida por el Letrado D.
José María Lizarraga Errea.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 28 de abril del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 453/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Héctor , representado por el procurador Sr.Laseca, contra DOÑA Noemi , representado por el procurador Sr. Hualde, debo DECLARAR Y DECLARO: - Qué la finca registral NUM000 o parcela catastral NUM001 del polígono NUM002 de Carcastillo, propiedad del actor, no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la demandada, respecto al hueco existente en planta baja y señalado como Nº 2 y ventana existente en la planta segunda de la vivienda de la demandada, condenando a ésta última a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar la última de las citadas, sin perjuicio respecto a la primera (la de la planta baja) de poder ser cerrada cuando se edifique en el solar del actor.

- La finca del actor, no está gravada con servidumbre de desagüe o vertiente de tejado a favor de la parcela NUM003 de la demandada, condenando a ésta a recoger sus aguas pluviales y sacarlas a suelo propio o a la calle o vía pública, sin causar prejuicio a la propiedad del actor, colocando canalón y conexión a bajante de pluviales para su conexión a la red general por la propiedad de la parcela NUM003 sin invadir la parcela NUM001 . Y debo ABSOLVER Y ASBSUELVO a la demandada del resto de pedimentos deducidos en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, satisfaciendo las comunes por mitad.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante D. Héctor y de la parte demandada Dª Noemi .



CUARTO.- Las partes apeladas, D. Héctor y Dª Noemi , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación de contrario y solicitando su desestimación.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 596/2016, habiéndose señalado el día 20 de julio de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, propietario desde 2015 del solar no construido de 76,19 m2 (según su título inscrito) sito en la c/ DIRECCION000 , NUM004 de Carcastillo (parcela NUM001 ), solicitaba en su demanda la condena de la propietaria del edificio colindante construido en 1.973 y situado en el número nueve de la misma calle (parcela NUM003 ) a abstenerse de ocupar e invadir su solar así como a pagar una indemnización -cuya cuantía no se concretaba- por la invasión por la demandada al edificar en su finca, del 'medianil' de la parcela del demandante en una superficie de 5,40 metros lineales por 40 cm de espesor.

En la demanda se afirmaba que 'cada parcela tiene su muro medianil' y que la parte demandada habría ocupado 'el muro medianil' del demandante mediante la edificación 'indebida' sobre él de una pared o fachada con cuatro ventanas.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima en este punto la demanda al concluir que 'no existe prueba para poder determinar que el terreno que se aduce invadido pertenezca sin género de dudas a la finca del actor'.



SEGUNDO.- En el recurso que presenta la parte demandante se viene a alegar, aunque no se diga así, error en la valoración de la prueba.

A juicio de la parte apelante, el informe pericial acompañado a la demanda y las precisiones de su autora en el acto del juicio, junto con la configuración catastral de las parcelas en la zona de colindancia, el exceso de cabida detectado en la finca de la demandada con ocasión de la obra nueva de 1973 y la edificación efectuada en la parcela NUM005 (también colindante con la de la parte actora en la misma zona que la de la demandada), con retranqueo respecto al muro medianil que se dice propio, bastarían para acreditar que el muro de piedra sobre el que se levanta la fachada posterior de ladrillo de la casa de la demandada, forma parte integrante de la parcela del apelante.

Se admite la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada en cuanto no contradiga la que sigue a continuación, procediendo la desestimación del recurso.



TERCERO.- El informe pericial aportado por el demandante parte de la base de que en la zona de colindancia de las parcelas de ambas partes (linde este de la parcela del demandante) 'cada vivienda tiene su propio muro longitudinal medianil' . Es decir, se sostiene la existencia de dos muros paralelos, uno en cada parcela.

Sin embargo, tal conclusión parece extraerse sobre una premisa errónea como es la de identificar la pared lateral derecha del edificio existente en la parcela catastral NUM005 que constituye el nº NUM006 de la calle DIRECCION000 (propiedad de un tercero ajeno a esta litis), con un muro 'medianil' propio de la parcela NUM003 propiedad de la demandada.

De ello, y sin mayor sustento técnico o razón añadida, en el informe se venía a concluir que como la fachada posterior del edificio de la demandada no está alineada con ese muro 'medianil' (que en realidad forma parte del edificio de la parcela NUM005 y no de la NUM003 ), dicha pared o fachada invadiría el muro 'medianil' del demandante al haberse levantado la misma en 1973 ocupándolo en todo su espesor.

En el acto del juicio la perito dio por sentada la existencia de 'dos muros pegados' , muros de carga que conformarían el 'medianil' , así como que la linde se encontraría en el eje de ambos muros, que no habría sido respetado al levantar la casa de la demandada en 1973 por lo que la misma invadiría la parcela NUM001 de la actora en toda la anchura de su muro 'medianil'.

Sin embargo, el perito de la parte contraria señala la existencia de un solo muro 'medianil' o de carga que transcurriría entre la parcela NUM001 y NUM005 y continua en la separación de las parcelas NUM001 y NUM003 (aunque con diferente altura). Y añade que la fachada del edificio de ladrillo de la demandada que se alza sobre el muro tiene dos retranqueos respecto al mismo.

Por otra parte, tanto los planos catastrales, como las actuaciones de terceros al construir en su día (caso de la parcela NUM005 ) o el exceso de cabida aludido por la parte apelante, ni en conjunto ni por separado, constituyen prueba objetiva de la propiedad privativa del demandante sobre el muro que considera invadido por la edificación de la parte demandada, puesto que de ellos no cabe extraer de forma indubitada, precisa y cierta ( art. 386 LEC ) el hecho consecuencia pretendido por la parte apelante cual es que el muro es de su exclusiva propiedad y por tanto fue invadido en su día por la construcción de la casa de la demandada.



CUARTO.- La pretensión deducida en la demanda se basaba en que el muro litigioso forma parte integrante de la parcela de la parte actora, es decir, se afirmaba el dominio sobre el muro, reclamándose una indemnización por su apropiación por la demandada (al construir sobre él hace más de cuarenta años) en base, entendemos, a la doctrina jurisprudencial de la accesión invertida.

Conforme a la regla de la carga de prueba establecida en el art. 217.2 LEC correspondía al demandante acreditar cumpli-damente este extremo, bien mediante la prueba de actos, llevados a cabo por el demandante o sus antecesores en la propiedad de parcela NUM001 , inequívocamente reveladores de que el muro litigioso formaba parte de la misma por haber quedado sujeto exclusi-vamente al poder dispositivo de los dueños de esa parcela, o bien mediante una prueba objetiva que acreditara que, físicamente, el muro en cuestión se encuentra sin sombra de duda dentro de los linderos de la parcela del demandante.

Sin embargo, el análisis de la prueba practicada conduce a la Sala a la misma conclusión que la plasmada en la sentencia impugnada, al no haberse aportado prueba concluyente de la propiedad exclusiva del actor sobre el muro litigioso, cuestión que permanece dudosa con las consecuencias desestimatorias que ello comporta ( art. 217.1 LEC ), sin que quepa descartar que dicho muro tenga la condición de medianero, es decir, común a ambas fincas (Ley 376 FNN), a lo cual apunta el hecho de que ambos peritos señalaran que existen vestigios de que antaño la finca del actor (hoy sin edificación alguna) pudiera haberse servido del mismo.



QUINTO.- En la demanda se ejercitó una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas en relación a las diversas ventanas existentes en la fachada trasera de la casa de la demandada, construida sobre el muro al que nos hemos venido refiriendo.

En la planta baja de dicha fachada existen dos huecos abiertos (siguiendo a la sentencia, nos referimos a ellos como nº 1 y nº 2). En esta alzada solo se reproduce la controversia respecto al hueco señalado como nº 1. Se trata de un hueco que supera en medidas la vara en cuadro ya que sus medidas son 71x91 cm, cuando la vara equivale a unos 0,80 metros, concretamente a 78,5 cm, aunque variable en función de la costumbre local.

La sentencia considera probado que dicha ventana o hueco data al menos de 1.973 (al igual que el nº 2, que no supera la vara en cuadro) y, partiendo de la base de que la simple superación de las medidas propias de los huecos de ordenanza o mera tolerancia no excluiría su consideración como tal, estima no probado que este hueco tuviera la misma función que el nº 2 de servir de ventilación a las cuadras preexistentes en la finca de la demandada por no constar 'si pertenece o no a la misma dependencia de la ventana anterior o están, en su caso separadas aquellas por algún muro o pared que suponga tener distinto destino o uso a dichas dependencias'. En base a ello, concluye que habiendo transcurrido más de 40 años concurrirían los requisitos establecidos en las Leyes 355, 357 y 397 del Fuero Nuevo de Navarra para la apreciación de la adquisición de servidumbre por prescripción extraordinaria.

En el recurso que formula la parte demandante se alega en primer término error en la valoración de la prueba entorno al destino o utilidad del referido hueco o ventana; postula la parte apelante que la prueba practicada revela que dicho destino era el mismo que el hueco nº 2 y, por lo tanto, se trataría de un hueco de tolerancia como aquél, que por lo tanto no puede generar el derecho de servidumbre por prescripción; y asimismo se alega que no habría quedado probado el transcurso del plazo de la prescripción extraordinaria desde la aparición del signo aparente de servidumbre constituido por esta ventana de medidas superiores a las de los huecos de ordenanza.

Se admite la fundamentación jurídica que sobre esta cuestión se contiene en la sentencia objeto de recurso, procediendo la desestimación del mismo.



SEXTO.- La demandada declaró en el juicio que los huecos existentes en la planta baja de su edificio originariamente servían cada una de ellas a sendos graneros y que al hacer la obra nueva en 1973 no se derribó la pared donde las mismas se encuentran. Los testigos corroboraron que las dos ventanas de planta baja preexistían a la obra de 1973. El primero de ellos (Sr. Santos ) incluso señaló que una de ellas era más grande que la otra y que las mismas se mantuvieron tras la misma. En la escritura de la obra nueva efectuada en 1973 consta que en el solar que se describe se construye la actual casa propiedad de la demandada y que en su planta baja se encuentra el portal de entrada y una bajera o local de negocio de 43,38 m2.

El hecho de que en su día, con anterioridad a la obra nueva efectuada en 1973 en el solar de la demandada, esta ventana nº 1, de medidas superiores a la vara en cuadro, pudiera dar a un granero no impide su idoneidad para generar derecho de servidumbre; lo cierto es que la prueba practicada revela que, al menos desde dicha fecha, sirve a la bajera o local de negocio situado en la planta baja de la vivienda, facilitando a la misma luces y vistas, supera la vara en cuadro y carece de barrotes remetidos, aunque sí cuenta con mosquitera clavada en pared y está dotada incluso de una persiana como es de ver en las fotografías aportadas a la causa.

Por lo tanto, durante más de 40 años (la demanda se interpone en octubre de 2015) dicho hueco o ventana proporciona a la finca de la demandada las utilidades propias de la servidumbre y no las de la mera tolerancia, siendo apta para la adquisición de servidumbre de luces y vistas por prescripción extraordinaria (leyes 357 y 397 FNN), debiendo por ello ser desestimado el recurso.

SÉPTIMO.- La sentencia impugnada concluye que no resulta probado que en la planta segunda de la casa de la demandada (diferencia de la planta primera) existiera una terraza con vistas a la parcela del demandante.

Por su parte, la terraza de la planta primera se habría cerrado en el año 1973 y sobre lo edificado entonces, en la planta segunda, se efectuó a su vez un cerramiento en el año 2.000 con apertura de una nueva ventana en dicha planta con vistas a la parcela NUM001 del demandante, respecto a la cual se estima la acción negatoria de servidumbre entablada, con condena a eliminarla.

Frente a tales pronunciamientos se alza la parte demandada.

En su recurso no cuestiona la falta de prueba de la base fáctica de adquisición, respecto a dicha ventana de la planta segunda, de servidumbre de luces y vistas por prescripción adquisitiva. Postula que esta ventana quede como está o se ordene su reducción a medidas de hueco de ordenanza.

Alega que la condena al cierre de esta ventana es desproporcionada ya que al haber apreciado la sentencia ( sin que se haya combatido en esta apelación) que la ventana situada en la planta primera de la misma fachada trasera de la vivienda de la demandada goza de servidumbre de luces y vistas, en caso de construirse en la parcela del demandante debe respetarse la distancia legal de 2 metros para vistas rectas y 0,60 para las oblicuas respecto a dicha ventana de la planta primera, distancia que por lógica constructiva debiera prolongarse hacia arriba, frente a la ventana de la planta segunda de la vivienda de la demandada, la cual por tanto en nada perjudica al demandante.

Con independencia de cual sea el destino ulterior que se de a la parcela del demandante, cosa que entra en el terreno de la simple hipótesis, lo cierto es que la misma en su estado actual no tiene porqué soportar las vistas que la vivienda de la demandada consigue indebidamente desde la ventana sita en su planta segunda.

Y no constituye abuso de derecho la pretensión de que tales vistas se supriman, pues no cabe apreciar que con tal pedimento únicamente se persiga perjudicar a la demandada sin beneficio propio.

No obstante, habida cuenta de que a la demandada asiste el derecho a abrir huecos para luces en la pared litigiosa ex Ley 404 FNN, no se advierte obstáculo para acoger el pedimento subsidiario de la apelante en el sentido de que la ventana sita en el segundo piso de su vivienda se reduzca a las dimensiones y demás condiciones impuestas por dicha norma.

OCTAVO.- En la demanda se ejercitó también una pretensión declarativa de inexistencia de derecho de vuelo a favor de la finca de la demandada y de condena a eliminar las tres chimeneas existentes en su fachada trasera.

La sentencia desestimó esta pretensión.

No consideró probado que las dos chimeneas o salidas de humos más pequeñas (nº 2 y 3) sobrevuelen la parcela NUM001 del demandante.

Y en cuanto a la conducción o chimenea que se encuentra anclada a lo largo de toda la fachada (nº 1) consideró probado que dicha fachada se haya retranqueada respecto a la vertical de la finca del demandante y por tanto el sobrevuelo de esta chimenea respecto a la parcela del demandante es mínimo, irrelevante e inocuo sin perjuicio para la misma.

En el recurso se hace supuesto de la cuestión pues se da por sentado que las referidas 'chimeneas' invaden el vuelo de la parcela del apelante sin combatir adecuadamente la conclusión probatoria alcanza en la sentencia impugnada, en el sentido de que tal invasión no resulta probada y que, en todo caso, sería una invasión de mínima entidad.

Por ello debe quedar incólume la resultancia probatoria de la sentencia de la primera instancia y en base a la misma su pronunciamiento desestimatorio, toda vez que no se alcanza la convicción de que la perturbación de escasa entidad que, a lo sumo, aprecia la sentencia, supongan un riesgo o incomodidad para dicha finca que excedan de las que debe soportar en virtud de las relaciones de vecindad (Ley 367 FNN).

NOVENO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto las costas causadas por las apelaciones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Héctor frente a la sentencia de fecha 28 de abril de 2016 dictada en el procedimiento Ordinario nº 453/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Tudela . Las costas de este recurso se imponen al apelante.

Se estima en parte el recurso interpuesto por Dª Noemi frente a esa misma sentencia, la cual revocamos en cuanto condenó a la misma al cierre de la ventana sita en la segunda planta de su vivienda de la C/ DIRECCION000 de Carcastillo y la condenamos a reducir tal ventana a hueco de ordenanza o para luces con todas las características previstas en la Ley 404 del Fuero Nuevo. Sin imposición de las costas causadas por dicho recurso Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.