Sentencia CIVIL Nº 357/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 119/2017 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00357/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2010 0038413

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000119 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000003 /2016

Recurrente: Conrado

Procurador: ANA CARMEN SEBASTIAN MARTA

Abogado: IGNACIO VIVAS HERNANDEZ

Recurrido: Rafaela , MINISTERIO FISCAL

Procurador: DAVID SANAU VILLARROYA

Abogado: ANA VILAS LARRE

SENTENCIA NUMERO: 357/2017

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS

En Zaragoza, a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 3/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido elRECURSO DE APELACION (LECN) 119/2017, en los que aparece como parte apelanteD. Conrado , representado por la Procuradora de los tribunales Dª ANA CARMEN SEBASTIAN MARTA y asistido por el Abogado D. IGNACIO VIVAS HERNANDEZ, y como parte apeladaDª Rafaela , representada por el Procurador de los tribunales D. DAVID SANAU VILLARROYA y asistida por la Abogada Dª ANA VILAS LARRE, es parte elMINISTERIO FISCAL;en cuyos autos con fecha 5 de diciembre de 2017, recayó sentencia que fue aclarada por Auto de 16 de diciembre de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en el procedimiento de divorcio interpuesta por la Procuradora Dª Ana Carmen Sebastián Marta en nombre y representación de d. Conrado contra Dª Rafaela imponiendo al demandante el pago de las costas derivadas de las presentes actuaciones'. Y parte dispositiva del Auto de aclaración de fecha 16 de diciembre de 2016 : 'Se rectifica la Sentencia numerada con el nº 685/16 dictada en este Juzgado, en el sentido de que donde dice: 'En Zaragoza, a cinco de septiembre de dos mil dieciséis.' Debe de decir: 'En Zaragoza, a cinco de diciembre de dos mil dieciséis.' Y donde dice: 'D. Conrado , representado por la Procuradora Dª Ana Carmen Sebastián Marta y defendido por la Letrada Dª Esther Ibáñez Tórmez.' Debe de decir: ª D. Conrado , representado por la Procuradora Dª Ana Carmen Sebastián Marta y defendido por el Letrado D. Ignacio Vivas Hernández.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de apelación escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la misma.

TERCERO.-Habiéndose solicitado prueba por la parte apelada, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 28 de febrero de 2017 , su denegación. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 16 de mayo de 2017.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente, DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación de la parte actora (D. Conrado ), la Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En su apelación el recurrente considera, que existe vulneración de lo establecido en el artículo 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón , teniendo en cuenta la edad de los menores, 12 y 8 años de edad, las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar, así como la aptitud y voluntad para asegurar la estabilidad de los hijos, la opinión de los hijos, vulnerándose igualmente lo previsto en el artículo 76.2 y 3 del Código de Derecho Foral de Aragón , debiéndose acordar la guarda y custodia compartida y con el régimen de vacaciones que se especifica en el recurso (folio 279), igualmente de mantenerse la custodia individual materna deberá ampliarse la visita intersemanal desde la salida del colegio el miércoles hasta el viernes a las 9 horas y fijar la pensión alimenticia en 300€ al mes para los dos hijos.

SEGUNDO.-El Tribunal Superior de Justicia de Aragón tiene declarado en Sentencia de 6 de 2017 de 10 de marzo que:'De acuerdo con una consolidad doctrina de esta Sala (SS42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015, de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art. 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos:

a)Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b)Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c)Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d)Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

Y la razón por la que las sentencias de ambas instancias rechazan la demanda de modificación es precisamente que no consideran que se haya producido el necesario cambio de circunstancias, (...).'

Igualmente la Sentencia de 21 /2016, de 14 de septiembre establece que:'Vigente la nueva regulación desde la Ley 2/2010, habiéndose pactado por los progenitores la atribución de la custodia a la madre en el pacto de relaciones familiares por considerarla más conveniente para la menor, para proceder a la modificación del régimen de custodia resulta necesario acreditar que concurren en la actualidad nuevas causas o circunstancias relevantes que aconsejen el cambio en interés de la hija común, tal como dispone el artículo 79.5 del CDFA, sin que sea posible valorar la conveniencia de uno y otro régimen como si nos encontrásemos ante la toma de la decisión final.'

TERCERO.-Obra en autos informe psicológico ( artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), del mismo conviene destacar lo siguiente: ' Romulo y Valeriano , viven con su madre en Zaragoza. Se relacionan con su padre en fines de semana alternos desde el viernes a las 20:30 horas hasta el lunes a la entrada del colegio, una tarde en semanas alternas, los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el día siguiente, además acompaña a los menores al colegio por la mañana en semanas alternas, de martes a viernes. De la valoración de la situación familiar se extrae que el progenitor ha pasado por diferentes situaciones laborales, trabajo fuera de Zaragoza, fuera de España, dos años de paro, en los que la progenitora ha asumido el papel de cuidadora principal de los menores y se ha adaptado, tanto ella como los menores a los cambios en la organización del progenitor. En ausencia de apoyos la organización del progenitor con los menores ha dependido de la progenitora, en la que no solo ha confiado sino que ha delegado los cuidados de éstos, siendo esta situación una constante en las relaciones familiares que no se ha modificado. Su solicitud actual continúa dependiendo de la disposición y disponibilidad de la progenitora para hacerse cargo de los menores, como a poyo y cubriendo los periodos en los que el padre no puede hacerlo, sin plantearse el progenitor una organización independiente de la progenitora. Se aprecia en el progenitor una actitud en la que ha priorizado su organización personal frene a la búsqueda de unas condiciones que le permitieran atender a todas y cambiantes necesidades de los menores. No ha tratado de adaptar sus circunstancias en cada momento a las de sus hijos, incrementando los contactos en los periodos de mayor disponibilidad como en los dos años en paro, sin que se detecten obstáculos para ello. Igualmente, en los periodos que reside en Pamplona no ha planificado unas condiciones en las que están incluidos los niños. La progenitora ha sido la que ha proporcionado estabilidad a los menores, implicándose en su educación. Estas condiciones han dado lagar a que para ellos la madre sea su principal referente en disponibilidad y organización diaria. La alternativa más favorable para los menores resulta del mantenimiento del sistema de organización familiar que se viene realizando, sistema al que los menores están adaptados y está dando respuesta a sus necesidades.'

La Sentencia, cuya modificación se pretende, fijó la custodia individual materna y fue dictada de mutuo acuerdo el 20 de enero de 2011 vigente ya el régimen de preferencia legal de la custodia compartida, el recurrente en la actualidad desde octubre del 2015, trabaja en una farmacia de una localidad cercana a Pamplona, en horario nocturno por semanas alternas, lo que entiende compatible con el ejercicio de una custodia alterna semanal en las semanas de libranza al disponer de vivienda en Zaragoza, ello impediría el ejercicio de cualquier visita intersemanal en la semana que correspondiera la custodia materna, además, tal como se razona en la Sentencia apelada la pretensión del recurrente gira más en torno a la adaptación exclusiva del sistema a su horario laboral, que no en el interés de los menores, debe tenerse en cuenta que en el pacto anterior ya se previó la posibilidad de que el apelante residiera fuera de Zaragoza, parece lo más adecuado en interés superior de los menores que se mantenga el régimen de guarda y visitas y vacaciones tal como viene desarrollándose en la actualidad sin problema alguna, y como aconseja el informe pericial, lo que supone una modificación a la postre de lo acordado en la Sentencia de divorcio, todo ello mientras se mantenga la actual situación laboral del recurrente.

CUARTO.-En cuanto a la solicitud de reducción de la pensión alimenticia de 500€ mensuales a 300€ mensuales, tal como se razona de manera pormenorizada en la Sentencia apelada, los ingresos del apelante han sufrido un aumento respecto a años anteriores especialmente los derivados del año 2014 en los que el recurrente permaneció fuera de España y que no interesó una modificación de la pensión, en la actualidad percibe sobre los 2.300€ mensuales brutos (sobre los 28.000€ anuales), es cierto no obstante que asume en la actualidad gasto de desplazamiento y residencia fuera de Zaragoza derivado de su actual empleo, aún cuando éstos no se han concretado, si que es cierto también que si se comparan los ingresos percibidos en los años coetáneos al pacto (2010, 2011) con los actuales, éstos han sufrido un moderado descenso, parece adecuado por lo expuesto reducir la pensión actual a 400€ mensuales desde la próxima mensualidad del mes de junio.

QUINTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancias ( artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Conrado frente a la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2016 , aclarada por Auto de fecha 16 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza , en autos de modificación de medidas número 3/16, debemos desestimar y desestimamos parcialmente la demanda de modificación de medidas deducida por D. Conrado , manteniéndose el régimen de estancias, visitas y vacaciones tal como viene desarrollándose en la actualidad, concretándose la visita intersemanal en semanas alternas los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el día siguiente pudiendo acompañar a los menores al colegio por la mañana en semanas alternas de martes a viernes.

Se fija como pensión de alimentos a cargo del demandante la cantidad de 400€ mensuales a partir de la próxima mensualidad de junio.

Se mantienen el resto de medidas fijadas en su día en la Sentencia de 20 de enero de 2011.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.