Sentencia CIVIL Nº 357/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 88/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20160009510
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 88/2018
Asunto: 100158/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1042/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERÍA (ANTIGUO MIXTO Nº10)
Negociado: C8
Apelante: Pedro Jesús
Procurador: JUAN RODRIGUEZ JIMENEZ
Abogado: ANTONIO JESUS LOPEZ-CUADRA ROJAS
Apelado: Juana
Procurador: IGATZ GARAY SAN JORGE
Abogado: MARIA ISABEL BONILLA MORENO
S E N T E N C I A Nº 357/2018
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ILTMOS. SRES.
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a once de junio de dos mil dieciocho
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 88/2018,
procedente de los autos de modificación de medidas en el ámbito familiar del Juzgado de Primera Instancia
nº 6 de Almería (Familia), seguidos con el número 1042/2016.
Es parte apelante D. Pedro Jesús , representado por el Procurador D. JUAN RODRÍGUEZ JIMÉNEZ y asistido
por letrado D. ANTONIO JESÚS LÓPEZ-CUADRA ROJAS.

Son parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y Dª Juana , representada por la Procuradora Dª IGATZ GARAY SAN
JORGE y asistida por letrada Dª ISABEL BONILLA MORENO.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de
la Sala.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, la representación procesal de Juana presentó demanda de modificación de medidas acordadas en en sentencia de divorcio contra D. Pedro Jesús , en la que se solicitaba, en lo sustancial, el cambio de régimen de custodia de uno con custodia compartida a otra en el que el régimen sea único, con una pensión de alimentos de 1.000 € a cargo del padre. .

2.- Se afirmaba en demanda que que las partes se encuentran divorciados desde sentencia de 28 de julio de 2014, confirmada por esta Audiencia en Sentencia 14 de abril de 2015, siendo así que se acordó la guarda y custodia compartida entre las partes de los dos menores del matrimonio, pensión de alimentos de 260 € a cargo del padre, y atribución de la vivienda familiar al padre. Consideraba que debía modificarse ese régimen porque quien está ejerciendo la custodia única de facto es la madre, y la voluntad de los menores es la de quedarse con la madre. Ambas ambas partes son enfermeros, pero, en tanto que el padre trabaja también para la sanidad privada, gana 3.000 €, frente a sus ingresos de 2.000 €, y, en esas condiciones, el progenitor debía de pagar 1.000 € al mes de pensión de alimentos, dadas las necesidades de los menores.

3.- Consta contestación a la demanda por la contraparte, con los siguientes elementos de oposición. 1.

había un régimen supletorio en la sentencia consistente en el acuerdo en que llegaran las partes, y así lo acordaron, dada la indolencia de los menores en cumplir con el régimen de custodia compartida; 2. Ha cumplido sus obligaciones de atención, de forma que puntualmente el régimen de custodia compartida no se ha cumplido; 3. La madre es reticente al cumplimiento del régimen de custodia compartida, y ha puesto obstáculos permanentes; 4. pretensión económica de la madre, al exigir una pensión desproporcionada; 5. La custodia compartida no significa que los hijos estén con cada progenitor al 50 % o a un reparto de tiempos idénticos; 6. La actora no ha dejado transcurrir un año desde que esta Sala confirmase la custodia compartida; 7. El interés del menor ya fue valorado por las resoluciones previas; 8. implicación constantemente en la vida de los menores; 9. Los ingresos de la madre son de 3.000 € mensuales tras prorratear las pagas extra, con ingresos brutos anuales de 37.26,63 €. 10. No consta ingresos extraordinarios que justifique la pensión de alimentos pedida de contrario.

4.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería (familia) dictó Sentencia 547/2017, de 31 de junio, con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas presentada por el Procurador SR. GARAY SAN JORGE en nombre y representación de DÑA. Juana , frente a D. Pedro Jesús , representado por el Procurador SR.

RODRIGUEZ JIMENEZ, con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación de las medidas que fueron establecidas en la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 28 de julio de 2014, en el Procedimiento de Divorcio Contencioso Nº 598/2012, confirmada por la Sentencia nº 121/2015, dictada por el Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería en fecha 14 de abril de 2015, en los términos siguientes: - La guarda y custodia de los dos hijos comunes se atribuye a la madre. La patria potestad se ejercerá, como hasta ahora, de forma compartida por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del CC, por lo que habrán de actuar de común acuerdo siempre en interés y beneficio de sus hijos en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los menores, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. Ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores, o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario, y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base, se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro.

Se impone, igualmente, la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, concretamente, a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; igualmente, tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por cualquier medio que permita dejar constancia de forma fehaciente, y el otro progenitor deberá contestar de igual modo. Si no contesta en el plazo de diez días, podrá entenderse que presta su conformidad. -Como consecuencia de la atribución a la madre de la guarda y custodia de sus hijos, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 del CC, el padre, como progenitor no custodio, podrá relacionarse y permanecer con los menores, debiendo dicho régimen ser amplio y flexible. El cuanto a la hija, no se establece un concreto y rígido régimen de visitas, teniendo en cuenta su edad -17 años-, de modo que padre e hija se relacionarán en la forma que ambos decidan, adaptándose así tanto a sus obligaciones laborales y escolares como a sus compromisos sociales y de ocio. Por lo que al otro hijo menor se refiere, procede fijar un régimen amplio, que permita mantener una adecuada relación paterno filial, como hasta ahora. En defecto de otro acuerdo entre los progenitores, el padre disfrutará de la compañía de su hijo los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar. Si existiera una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por el centro en el que el menor cursa sus estudios, dicho periodo se considerará agregado al fin de semana, y el menor permanecerá con el progenitor con el que se encuentre o le corresponda disfrutar de la compañía de su hijo ese fin de semana. Además, el menor pasará con su padre dos tardes entre semana, en defecto de otro pacto, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, momento en que lo reintegrará al domicilio materno. Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se dividen por mitad; en caso de discrepancia, el padre elegirá la parte de las vacaciones que pasa con su hijo los años pares, correspondiendo la elección a la madre los años impares, debiendo uno y otro progenitor comunicar el periodo por el que optan con la suficiente antelación.

En defecto de otro acuerdo, se establecen los siguientes periodos, que, en esencia, coinciden con los que se fijaron en el procedimiento de divorcio: - En Navidad, el primer periodo comprende desde el último día de clase a las 20.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y el segundo periodo, desde ese momento hasta el día anterior a la reanudación del curso a las 20.00 horas. - En Semana Santa, el primer periodo comprende desde el Viernes de Dolores a las 20.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas, y el segundo periodo, desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas. - En verano, se establecen los siguientes periodos, a disfrutar de forma alterna por los progenitores: el primero, desde el último día de clase a las 20.00 horas hasta el día 15 de julio a las 20.00 horas; el segundo, desde ese momento hasta el día 31 de julio a las 20.00 horas; el tercero, desde ese momento hasta el día 15 de agosto a las 20.00 horas; y el último periodo, desde ese momento hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso escolar a las 20.00 horas. En vacaciones, las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio materno, salvo que los progenitores acuerden otra cosa. En caso de enfermedad o convalecencia de los menores, el progenitor con el que se encuentren en ese momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro. Podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con sus hijos, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que ello no interfiera los horarios de estudio o de descanso de los menores. Por el bienestar de sus hijos, los padres deberán tener en cuenta que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre los menores, y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias o visitas, o cambio de domicilio de los menores, siempre que sea dentro de la misma provincia, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación, toda vez que aquellos cambios de domicilio que puedan afectar al normal desenvolvimiento del régimen de visitas deberán ser decididos de común acuerdo, en ejercicio de la patria potestad. - La pensión de alimentos que el padre debe abonar para contribuir al sustento de sus hijos se fija en ochocientos euros mensuales (800 €), cuatrocientos euros al mes para cada hijo (400 €); en la misma, quedan ya incluidas las actividades extraescolares de inglés, danza y fútbol a las que actualmente acuden los menores. Dicha suma deberá abonarla en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta que designe la madre, y la misma se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya. Además, el padre sufragará el 50 % de los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tales aquellos que excedan de los normales de la vida cotidiana y que sean necesarios, imprevistos y no periódicos, así como los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Para otros gastos que puedan tener los menores, entre ellos, los necesarios para el adecuado rendimiento escolar, o derivados de actividades extraescolares distintas de las que realizan en la actualidad, clases de apoyo, viajes de fin de curso o estancias en el extranjero, será preciso que, antes de su realización, se comuniquen al otro progenitor y sean decididos de común acuerdo, previamente a su devengo, o, en su defecto, autorización judicial, previa justificación documental. -Se mantiene la atribución del uso del domicilio familiar y del ajuar existente en el mismo a favor de madre e hijos. Y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

5.- En lo sustancial, la sentencia se fundaba en el hecho de que la custodia compartida, establecida en julio de 2014, se desarrolló hasta septiembre de 2015, funcionando en ese momento como custodia exclusiva a favor de la madre y un régimen de visitas de fines de de semana alterno. Asimismo, la pensión de alimentos se fijaba en tanto que el padre consta que ingresa 2600 € más pagas extraordinarias y la Sra. Juana cobra 2000 €.

6.- Notificada la anterior resolución a la demandada, mediante escrito de 1 de octubre de 2017 presentó recurso de apelación, entendiendo que no procede suprimir la custodia compartida porque se ha venido ejerciendo normalmente, y sólo se ha modificado en virtud de acuerdo. Subsidiariamente, solicitaba la reducción de la pensión de alimentos.

7.- Con traslado a la actora y al Ministerio Fiscal, que impugnaron el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, se denegó prueba en esta instancia mediante Auto de 9 de febrero de 2018, confirmado por otro de 15 de marzo de 2018, y se señaló día el pasado día 5 para deliberación, votación y fallo, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- No establece el art. 92 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sobre lo que se entiende por 'custodia compartida'. El motivo de ese silencio es por el intento de no someter la custodia compartida a estrecheces legales que desvirtúen la capacidad de la institución de adaptarse a las circunstancias de todos los interesados en conflicto, no sólo de los padres, sino, sobre todo, de los hijos concernidos.

2.- Un intento de aproximación conceptual, de entre los distintos ordenamientos civiles existentes en España, lo ofrece el art. 80.1 de la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de Custodia Compartida de Aragón, ya estableció la custodia compartida preferente en dicho territorio, confirmada por el hoy vigente Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de 'Código del Derecho Foral de Aragón', el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas.

3.- Según el apartado 1, párrafos 2 y 3, en los casos de custodia compartida, se fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad. En los casos de custodia individual, se fijará un régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro progenitor que le garantice el ejercicio de las funciones propias de la autoridad familiar.

4.- Por tanto, la custodia compartida puede, en efecto, y en esto se funda el recurso, tener un contenido de lo más amplio posible, o lo más estrecho posible, pero siempre que no suponga desvirtuar el sistema hasta llegar a una custodia individual, donde los menores vivan con un progenitor y el otro sólo goce de un derecho de visitas. Por tanto, la custodia compartida está definida siempre por exclusión, conforme a los pactos a que hayan llegado las partes, y, en su defecto, el que fije el juez, pero sin llegar a la situación descrita de custodia individual, esto es, aquella donde la regla es la custodia en el domicilio de un progenitor, y los hijos salen con el otro progenitor en forma de 'comunicación, estancias y visitas'.

5.- La Sentencia 499/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, confirmada por esta Sala, consistió en la división del período ordinario, fuera los períodos vacacionales, en 4 días semanales, dos, los primeros, para el padre, y los dos siguientes para la madre, que entregaría a los menores en los centros escolares al día siguiente viernes, y a la salida comenzara el régimen de fin de semana alternativo. Esto es un custodia compartida.

6.- Pero no lo es si la la menor, Constanza , dice que 'acordaron la semana con su madre y los fines de semana alternos con padre y madre' (acta de exploración de la menor al folio 231, hoja 2). Y no lo es, si el menor Melchor dice que desde la custodia compartida '(...) se dieron cuenta que era un follón' (sic) 'estar cambiando continuamente por los estudios, lo hablaron su padre y durante la semana están con su madre y los fines de semana con su padre y la mitad de las vacaciones' (folio 1 del mismo acta de exploración.

7.- El padre, después de muchas evasivas sobre la motivación del cambio, termina por reconocer la modificación consensual. Al minuto 29.50 del disco compacto en que quedó registrada la vista, dijo expresamente: el acuerdo que llegó con la madre es que, durante el período escolar, los menores quedaran con la madre, y el resto del tiempo en custodia compartida (minuto 29.50). Por mucho que quiera calificar las estancias como 'custodia compartida, no es así: los menores viven con la madre, que acopia el consumo ordinario de los menores, y el padre no los tiene consigo más que en régimen de fines de semana y vacaciones, y esto no es una custodia compartida, por más que el actor lo intente disfrazar como una custodia compartida sólo para los períodos no lectivos. Simplemente, los menores residen con la madre el tiempo ordinario y el padre los recibe en periodos no ordinarios en régimen alternativo para padre y madre. .

8.- En tales condiciones, no cabe discutir ni tan siquiera la concurrencia de presupuestos de modificación o cambio: son los mismos progenitores los que se han desmarcado del régimen de custodia compartida establecida en la Sentencia que lo impuso. Ante la modificación sustancial del régimen establecido en su día, debe tener cumplida acogida una pretensión como la de la progenitora, que recuerda, como se desprende de las conversaciones de mensajería instantánea del documento nº 9 de demanda (folio 127), que la modificación del régimen debe implicar la reordenación el régimen de custodia, fundamentalmente, como no se le escapa a ninguna de las partes, la pensión de alimentos, dado que fue menor la pensión de alimentos a pagar por el recurrente en tanto que se acordaba la custodia compartida (fundamento de derecho quinto de la sentencia 499/2014 de la misma juzgadora ' a quo', confirmada por esta Sala).

9.- Por tanto, el recurso no puede ser acogido. Cierto que la Sentencia establece un régimen de custodia compartida, el ya descrito, siempre que no haya acuerdo. Los progenitores podrían haber escogido otro régimen de estancia, como el semanal alternativo, mensual alternativo o cualquier otra variante, siempre no se traspase el límite de la naturaleza propia del régimen de custodia compartida, esto es, que no se convierta en una custodia individual, y esto es lo que ha sucedido en el presente caso. El acuerdo al que alude las sentencia que impuso el régimen se refiere a la concreción de las estancias alternativas, pero nunca puede suponer desmontar lo propio de un régimen de custodia compartida. Éste ha fracasado por constación extrajudicial de los interesados, y procede la reordenación del régimen familiar.

10.- Es palmario el cambio de circunstancias: por acuerdo entre las partes se acogió un régimen de custodia individual frente al de custodia compartida que tenían. Cualquier discusión sobre la concurrencia de los conocidos presupuestos necesarios para la modificación de sentencias de fijación de medidas está de más, dado que el cambio es sustancial de suyo: de un régimen de custodia compartida se ha pasado a otro de custodia individual, por lo que deben ser reordenados todos los aspectos necesarios al cambio radical observado en la práctica.

11.- Por los mismos motivos, no son atendibles las consideraciones que ofrece el recurrente sobre el beneficio de los menores y la expresión de voluntad. Los progenitores, de común acuerdo, han valorado ese interés, han atendido a los deseos de los menores, ellos mismos, y ha resultado un sistema de custodia individual, que, según la exploración de los menores, es el que ellos mismos desean. La simple constatación de que los interesados están de acuerdo con este cambio, sin que consten circunstancias que desmejoren ese consenso, impide a la jurisdicción imponer mayores límites que no sean los procedentes.

12.- Y los que proceden son el aumento de la pensión, dado que ésta se fijó a la baja en custodia compartida.

Necesariamente debe aumentar. Cuánto debe aumentar es una cuestión que debe valorar la juzgadora de instancia, y la Sala ha dicho en más de una ocasión que no procede la revisión del importe fijado, salvo que se acredite y se constante que la fijada al caso es desproporcionada.

13.- En materia de fijación del quántum de la pensión de alimentos, esta Sala viene considerando (por todas, Sentencias 115/2017, de 21 de marzo y 27 de junio de 2017, Rollo 467/2016) que la pensión de alimentos no puede modificarse si la fijada por la juzgadora de instancia es proporcionada y no admite discusión más que en cuestiones de detalle de bajadas o subidas por cuantías mínimas.

14.- Dice el recurrente que se ha fijado una pensión que supera el triple de la que se fijó en situación de custodia compartida. Se fijaron 130 € por cada hijo, esto es, 260 € en total. Ahora son 400 € por menor u 800€ en total, y, ciertamente, supera en 20 euros el triple de la inicial. La juzgadora de instancia ha tenido en cuenta para fijar la pensión de alimentos en los ingresos del progenitor, que cifra, según la declaración del mismo en el acto del juicio (minuto 24.19), en 2600 €. Aplicando las tablas orientativas del Consejo General del Poder Judicial, en efecto, son 400 € euros por hijo.

15.- Sucede que la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta los ingresos de la Sra. Juana , enfermera como el progenitor, y que ella misma cifró en 2.200 € (minuto 46.23). Aplicando con ese concepto las mismas tablas del Consejo General del Poder judicial, la cuantía alcanza los 270 € por hijo, o 540 € en total. En este punto procede la estimación del recurso, dado que la Sala constata desproporción en la fijación de la pensión de alimentos.

16.- Por tanto, procede la estimación parical del recurso, con revocación de la resolución recurrida, y sin que quepa la imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, la representación procesal de Juana presentó demanda de modificación de medidas acordadas en en sentencia de divorcio contra D. Pedro Jesús , en la que se solicitaba, en lo sustancial, el cambio de régimen de custodia de uno con custodia compartida a otra en el que el régimen sea único, con una pensión de alimentos de 1.000 € a cargo del padre. .

2.- Se afirmaba en demanda que que las partes se encuentran divorciados desde sentencia de 28 de julio de 2014, confirmada por esta Audiencia en Sentencia 14 de abril de 2015, siendo así que se acordó la guarda y custodia compartida entre las partes de los dos menores del matrimonio, pensión de alimentos de 260 € a cargo del padre, y atribución de la vivienda familiar al padre. Consideraba que debía modificarse ese régimen porque quien está ejerciendo la custodia única de facto es la madre, y la voluntad de los menores es la de quedarse con la madre. Ambas ambas partes son enfermeros, pero, en tanto que el padre trabaja también para la sanidad privada, gana 3.000 €, frente a sus ingresos de 2.000 €, y, en esas condiciones, el progenitor debía de pagar 1.000 € al mes de pensión de alimentos, dadas las necesidades de los menores.

3.- Consta contestación a la demanda por la contraparte, con los siguientes elementos de oposición. 1.

había un régimen supletorio en la sentencia consistente en el acuerdo en que llegaran las partes, y así lo acordaron, dada la indolencia de los menores en cumplir con el régimen de custodia compartida; 2. Ha cumplido sus obligaciones de atención, de forma que puntualmente el régimen de custodia compartida no se ha cumplido; 3. La madre es reticente al cumplimiento del régimen de custodia compartida, y ha puesto obstáculos permanentes; 4. pretensión económica de la madre, al exigir una pensión desproporcionada; 5. La custodia compartida no significa que los hijos estén con cada progenitor al 50 % o a un reparto de tiempos idénticos; 6. La actora no ha dejado transcurrir un año desde que esta Sala confirmase la custodia compartida; 7. El interés del menor ya fue valorado por las resoluciones previas; 8. implicación constantemente en la vida de los menores; 9. Los ingresos de la madre son de 3.000 € mensuales tras prorratear las pagas extra, con ingresos brutos anuales de 37.26,63 €. 10. No consta ingresos extraordinarios que justifique la pensión de alimentos pedida de contrario.

4.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería (familia) dictó Sentencia 547/2017, de 31 de junio, con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas presentada por el Procurador SR. GARAY SAN JORGE en nombre y representación de DÑA. Juana , frente a D. Pedro Jesús , representado por el Procurador SR.

RODRIGUEZ JIMENEZ, con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación de las medidas que fueron establecidas en la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 28 de julio de 2014, en el Procedimiento de Divorcio Contencioso Nº 598/2012, confirmada por la Sentencia nº 121/2015, dictada por el Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería en fecha 14 de abril de 2015, en los términos siguientes: - La guarda y custodia de los dos hijos comunes se atribuye a la madre. La patria potestad se ejercerá, como hasta ahora, de forma compartida por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del CC, por lo que habrán de actuar de común acuerdo siempre en interés y beneficio de sus hijos en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los menores, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. Ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores, o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario, y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base, se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro.

Se impone, igualmente, la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, concretamente, a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; igualmente, tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por cualquier medio que permita dejar constancia de forma fehaciente, y el otro progenitor deberá contestar de igual modo. Si no contesta en el plazo de diez días, podrá entenderse que presta su conformidad. -Como consecuencia de la atribución a la madre de la guarda y custodia de sus hijos, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 del CC, el padre, como progenitor no custodio, podrá relacionarse y permanecer con los menores, debiendo dicho régimen ser amplio y flexible. El cuanto a la hija, no se establece un concreto y rígido régimen de visitas, teniendo en cuenta su edad -17 años-, de modo que padre e hija se relacionarán en la forma que ambos decidan, adaptándose así tanto a sus obligaciones laborales y escolares como a sus compromisos sociales y de ocio. Por lo que al otro hijo menor se refiere, procede fijar un régimen amplio, que permita mantener una adecuada relación paterno filial, como hasta ahora. En defecto de otro acuerdo entre los progenitores, el padre disfrutará de la compañía de su hijo los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar. Si existiera una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por el centro en el que el menor cursa sus estudios, dicho periodo se considerará agregado al fin de semana, y el menor permanecerá con el progenitor con el que se encuentre o le corresponda disfrutar de la compañía de su hijo ese fin de semana. Además, el menor pasará con su padre dos tardes entre semana, en defecto de otro pacto, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, momento en que lo reintegrará al domicilio materno. Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano se dividen por mitad; en caso de discrepancia, el padre elegirá la parte de las vacaciones que pasa con su hijo los años pares, correspondiendo la elección a la madre los años impares, debiendo uno y otro progenitor comunicar el periodo por el que optan con la suficiente antelación.

En defecto de otro acuerdo, se establecen los siguientes periodos, que, en esencia, coinciden con los que se fijaron en el procedimiento de divorcio: - En Navidad, el primer periodo comprende desde el último día de clase a las 20.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y el segundo periodo, desde ese momento hasta el día anterior a la reanudación del curso a las 20.00 horas. - En Semana Santa, el primer periodo comprende desde el Viernes de Dolores a las 20.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas, y el segundo periodo, desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas. - En verano, se establecen los siguientes periodos, a disfrutar de forma alterna por los progenitores: el primero, desde el último día de clase a las 20.00 horas hasta el día 15 de julio a las 20.00 horas; el segundo, desde ese momento hasta el día 31 de julio a las 20.00 horas; el tercero, desde ese momento hasta el día 15 de agosto a las 20.00 horas; y el último periodo, desde ese momento hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso escolar a las 20.00 horas. En vacaciones, las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio materno, salvo que los progenitores acuerden otra cosa. En caso de enfermedad o convalecencia de los menores, el progenitor con el que se encuentren en ese momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro. Podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con sus hijos, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que ello no interfiera los horarios de estudio o de descanso de los menores. Por el bienestar de sus hijos, los padres deberán tener en cuenta que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre los menores, y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias o visitas, o cambio de domicilio de los menores, siempre que sea dentro de la misma provincia, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación, toda vez que aquellos cambios de domicilio que puedan afectar al normal desenvolvimiento del régimen de visitas deberán ser decididos de común acuerdo, en ejercicio de la patria potestad. - La pensión de alimentos que el padre debe abonar para contribuir al sustento de sus hijos se fija en ochocientos euros mensuales (800 €), cuatrocientos euros al mes para cada hijo (400 €); en la misma, quedan ya incluidas las actividades extraescolares de inglés, danza y fútbol a las que actualmente acuden los menores. Dicha suma deberá abonarla en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta que designe la madre, y la misma se actualizará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya. Además, el padre sufragará el 50 % de los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tales aquellos que excedan de los normales de la vida cotidiana y que sean necesarios, imprevistos y no periódicos, así como los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Para otros gastos que puedan tener los menores, entre ellos, los necesarios para el adecuado rendimiento escolar, o derivados de actividades extraescolares distintas de las que realizan en la actualidad, clases de apoyo, viajes de fin de curso o estancias en el extranjero, será preciso que, antes de su realización, se comuniquen al otro progenitor y sean decididos de común acuerdo, previamente a su devengo, o, en su defecto, autorización judicial, previa justificación documental. -Se mantiene la atribución del uso del domicilio familiar y del ajuar existente en el mismo a favor de madre e hijos. Y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

5.- En lo sustancial, la sentencia se fundaba en el hecho de que la custodia compartida, establecida en julio de 2014, se desarrolló hasta septiembre de 2015, funcionando en ese momento como custodia exclusiva a favor de la madre y un régimen de visitas de fines de de semana alterno. Asimismo, la pensión de alimentos se fijaba en tanto que el padre consta que ingresa 2600 € más pagas extraordinarias y la Sra. Juana cobra 2000 €.

6.- Notificada la anterior resolución a la demandada, mediante escrito de 1 de octubre de 2017 presentó recurso de apelación, entendiendo que no procede suprimir la custodia compartida porque se ha venido ejerciendo normalmente, y sólo se ha modificado en virtud de acuerdo. Subsidiariamente, solicitaba la reducción de la pensión de alimentos.

7.- Con traslado a la actora y al Ministerio Fiscal, que impugnaron el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, se denegó prueba en esta instancia mediante Auto de 9 de febrero de 2018, confirmado por otro de 15 de marzo de 2018, y se señaló día el pasado día 5 para deliberación, votación y fallo, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- No establece el art. 92 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sobre lo que se entiende por 'custodia compartida'. El motivo de ese silencio es por el intento de no someter la custodia compartida a estrecheces legales que desvirtúen la capacidad de la institución de adaptarse a las circunstancias de todos los interesados en conflicto, no sólo de los padres, sino, sobre todo, de los hijos concernidos.

2.- Un intento de aproximación conceptual, de entre los distintos ordenamientos civiles existentes en España, lo ofrece el art. 80.1 de la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de Custodia Compartida de Aragón, ya estableció la custodia compartida preferente en dicho territorio, confirmada por el hoy vigente Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de 'Código del Derecho Foral de Aragón', el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas.

3.- Según el apartado 1, párrafos 2 y 3, en los casos de custodia compartida, se fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad. En los casos de custodia individual, se fijará un régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro progenitor que le garantice el ejercicio de las funciones propias de la autoridad familiar.

4.- Por tanto, la custodia compartida puede, en efecto, y en esto se funda el recurso, tener un contenido de lo más amplio posible, o lo más estrecho posible, pero siempre que no suponga desvirtuar el sistema hasta llegar a una custodia individual, donde los menores vivan con un progenitor y el otro sólo goce de un derecho de visitas. Por tanto, la custodia compartida está definida siempre por exclusión, conforme a los pactos a que hayan llegado las partes, y, en su defecto, el que fije el juez, pero sin llegar a la situación descrita de custodia individual, esto es, aquella donde la regla es la custodia en el domicilio de un progenitor, y los hijos salen con el otro progenitor en forma de 'comunicación, estancias y visitas'.

5.- La Sentencia 499/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, confirmada por esta Sala, consistió en la división del período ordinario, fuera los períodos vacacionales, en 4 días semanales, dos, los primeros, para el padre, y los dos siguientes para la madre, que entregaría a los menores en los centros escolares al día siguiente viernes, y a la salida comenzara el régimen de fin de semana alternativo. Esto es un custodia compartida.

6.- Pero no lo es si la la menor, Constanza , dice que 'acordaron la semana con su madre y los fines de semana alternos con padre y madre' (acta de exploración de la menor al folio 231, hoja 2). Y no lo es, si el menor Melchor dice que desde la custodia compartida '(...) se dieron cuenta que era un follón' (sic) 'estar cambiando continuamente por los estudios, lo hablaron su padre y durante la semana están con su madre y los fines de semana con su padre y la mitad de las vacaciones' (folio 1 del mismo acta de exploración.

7.- El padre, después de muchas evasivas sobre la motivación del cambio, termina por reconocer la modificación consensual. Al minuto 29.50 del disco compacto en que quedó registrada la vista, dijo expresamente: el acuerdo que llegó con la madre es que, durante el período escolar, los menores quedaran con la madre, y el resto del tiempo en custodia compartida (minuto 29.50). Por mucho que quiera calificar las estancias como 'custodia compartida, no es así: los menores viven con la madre, que acopia el consumo ordinario de los menores, y el padre no los tiene consigo más que en régimen de fines de semana y vacaciones, y esto no es una custodia compartida, por más que el actor lo intente disfrazar como una custodia compartida sólo para los períodos no lectivos. Simplemente, los menores residen con la madre el tiempo ordinario y el padre los recibe en periodos no ordinarios en régimen alternativo para padre y madre. .

8.- En tales condiciones, no cabe discutir ni tan siquiera la concurrencia de presupuestos de modificación o cambio: son los mismos progenitores los que se han desmarcado del régimen de custodia compartida establecida en la Sentencia que lo impuso. Ante la modificación sustancial del régimen establecido en su día, debe tener cumplida acogida una pretensión como la de la progenitora, que recuerda, como se desprende de las conversaciones de mensajería instantánea del documento nº 9 de demanda (folio 127), que la modificación del régimen debe implicar la reordenación el régimen de custodia, fundamentalmente, como no se le escapa a ninguna de las partes, la pensión de alimentos, dado que fue menor la pensión de alimentos a pagar por el recurrente en tanto que se acordaba la custodia compartida (fundamento de derecho quinto de la sentencia 499/2014 de la misma juzgadora ' a quo', confirmada por esta Sala).

9.- Por tanto, el recurso no puede ser acogido. Cierto que la Sentencia establece un régimen de custodia compartida, el ya descrito, siempre que no haya acuerdo. Los progenitores podrían haber escogido otro régimen de estancia, como el semanal alternativo, mensual alternativo o cualquier otra variante, siempre no se traspase el límite de la naturaleza propia del régimen de custodia compartida, esto es, que no se convierta en una custodia individual, y esto es lo que ha sucedido en el presente caso. El acuerdo al que alude las sentencia que impuso el régimen se refiere a la concreción de las estancias alternativas, pero nunca puede suponer desmontar lo propio de un régimen de custodia compartida. Éste ha fracasado por constación extrajudicial de los interesados, y procede la reordenación del régimen familiar.

10.- Es palmario el cambio de circunstancias: por acuerdo entre las partes se acogió un régimen de custodia individual frente al de custodia compartida que tenían. Cualquier discusión sobre la concurrencia de los conocidos presupuestos necesarios para la modificación de sentencias de fijación de medidas está de más, dado que el cambio es sustancial de suyo: de un régimen de custodia compartida se ha pasado a otro de custodia individual, por lo que deben ser reordenados todos los aspectos necesarios al cambio radical observado en la práctica.

11.- Por los mismos motivos, no son atendibles las consideraciones que ofrece el recurrente sobre el beneficio de los menores y la expresión de voluntad. Los progenitores, de común acuerdo, han valorado ese interés, han atendido a los deseos de los menores, ellos mismos, y ha resultado un sistema de custodia individual, que, según la exploración de los menores, es el que ellos mismos desean. La simple constatación de que los interesados están de acuerdo con este cambio, sin que consten circunstancias que desmejoren ese consenso, impide a la jurisdicción imponer mayores límites que no sean los procedentes.

12.- Y los que proceden son el aumento de la pensión, dado que ésta se fijó a la baja en custodia compartida.

Necesariamente debe aumentar. Cuánto debe aumentar es una cuestión que debe valorar la juzgadora de instancia, y la Sala ha dicho en más de una ocasión que no procede la revisión del importe fijado, salvo que se acredite y se constante que la fijada al caso es desproporcionada.

13.- En materia de fijación del quántum de la pensión de alimentos, esta Sala viene considerando (por todas, Sentencias 115/2017, de 21 de marzo y 27 de junio de 2017, Rollo 467/2016) que la pensión de alimentos no puede modificarse si la fijada por la juzgadora de instancia es proporcionada y no admite discusión más que en cuestiones de detalle de bajadas o subidas por cuantías mínimas.

14.- Dice el recurrente que se ha fijado una pensión que supera el triple de la que se fijó en situación de custodia compartida. Se fijaron 130 € por cada hijo, esto es, 260 € en total. Ahora son 400 € por menor u 800€ en total, y, ciertamente, supera en 20 euros el triple de la inicial. La juzgadora de instancia ha tenido en cuenta para fijar la pensión de alimentos en los ingresos del progenitor, que cifra, según la declaración del mismo en el acto del juicio (minuto 24.19), en 2600 €. Aplicando las tablas orientativas del Consejo General del Poder Judicial, en efecto, son 400 € euros por hijo.

15.- Sucede que la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta los ingresos de la Sra. Juana , enfermera como el progenitor, y que ella misma cifró en 2.200 € (minuto 46.23). Aplicando con ese concepto las mismas tablas del Consejo General del Poder judicial, la cuantía alcanza los 270 € por hijo, o 540 € en total. En este punto procede la estimación del recurso, dado que la Sala constata desproporción en la fijación de la pensión de alimentos.

16.- Por tanto, procede la estimación parical del recurso, con revocación de la resolución recurrida, y sin que quepa la imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, F A L L A M O S Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 547/2017, de 31 de julio, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería en autos 1042/2016 del que deriva la presente alzada, 1.- REVOCAMOS la expresada resolución, en el sentido siguiente.

2.- La pensión de alimentos fijada en sentencia queda reducida a 270 € por cada hijo ó 540 € en total.

3.- MANTENEMOS la sentencia en todo lo demás.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.