Sentencia CIVIL Nº 357/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 350/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00357/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION SEXTA-OVIEDO
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2017 0004188
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000350 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000540 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JOSE LUIS ALVAREZ ROTELLA
Abogado: JUAN JOSE DAPENA DEL CAMPO
Recurrido: Jacinta
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
RECURSO DE APELACION (LECN) 350/18
En OVIEDO, a dos de Octubre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 357/18
En el Rollo de apelación núm. 350/18, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
número 540/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, siendo apelante BANCO
SANTANDER S.A., demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON JOSE LUIS
ALVAREZ ROTELLA y asistido por el Letrado DON JUAN JOSE DAPENA DEL CAMPO; y como parte
apelada DOÑA Jacinta , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA
ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA y asistida por el Letrado DON IGNACIO HERNANDEZ ACERO; ha
sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés dictó Sentencia en fecha 10 de Mayo de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por Dª Jacinta , representada por la Procuradora Dª. María Aranzazu Garmendia Lorenzana, frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador D. José Luis Álvarez Rotella; con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declaran nulas las cláusulas contractuales incluidas en el contrato de Cuenta Corriente suscrito entre las partes litigantes en fecha 8 de marzo de dos mil dieciséis y referidas a la comisión por descubierto y por reclamación de posiciones deudoras.

2º. Se condena a la entidad demandada a la devolución a la actora de todas las cantidades que en aplicación de las referidas cláusulas declaradas nulas hayan sido abonadas por la misma.

3º.- Se condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26.09.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda acordando la nulidad, fundada en la abusividad, de la cláusula quinta del contrato de apertura de cuenta corriente, concertado por la actora con la entidad financiera demandada en fecha 8 de marzo de 2016, en los apartados que establecen una comisión de gestión por reclamación de posiciones deudoras de 39€ y 'una comisión de descubiertos del 5%, en contraprestación al servicio de concesión de crédito que aquel consiste que se cobrara sobre el mayor descubierto contable producido en el periodo de liquidación. Mínimo del 15€',con la consiguiente condena al reintegro de las cantidades abonadas por ambos conceptos, en los términos transcritos en los antecedentes de esta resolución y ello al reputar ambas comisiones indebidas, en base a la doctrina que transcribe recogida en la Sentencia dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia de fecha 28 de julio de 2017. Con costas.



SEGUNDO.- La impugnación que la entidad financiera demandada articula en el recurso frente a tales pronunciamientos se funda tanto en razones formales o procesales como de fondo.

Asi en relación a los primeros se denuncia la infracción en la recurrida del 219 de la L.E.Civil, fundada en el hecho de haber acogido la pretensión de reclamación de reintegro de cantidades abonadas en base a las mismas, difiriendo su cuantificación para ejecución de sentencia, pese a que en la demanda no se habría cumplido con el requisito de la concreta cuantificación objeto de reclamación por ambos conceptos como exige el precitado art. cuando como en este caso sucede con la misma se acompaña el historial del extracto bancario de la citada cuenta en el que figuran todos los apuntes bancarios lo que permitía a la actora cuantificar el importe objeto de reclamación que en este caso asciende según el citado histórico de movimientos a 207,66€, lo que a su juicio habría de llevar a desestimar ambas pretensiones de reintegro de cantidades.

En todo caso se invoca que esa debió ser la cuantía del procedimiento, en este caso al margen de que por la materia el proceso hubiera de seguir el trámite del ordinario, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del art. 252 de la L.E.Civil.

El motivo debe ser parcialmente acogido. Ello es asi porque si bien al ejercitarse como principal en relación a ambas comisiones, la declaración de abusividad, la procedencia del reintegro de cantidades abonadas en aplicación de las mismas se producen ex lege, no siendo incluso necesario petición expresa, y su cuantificación en ejecución de sentencia viene además amparada por la jurisprudencia del TS, que entre otras y por citar una de las mas recientes en su sentencia de fecha 17 abril de 2015, reiterado la doctrina establecida en su sentencia de Pleno de 12 de enero de 2012, seguida en otras posteriores que detalla, interpretando precisamente los artículos 209. 4.º y 219, ambos de la LEC , ha mantenido la procedencia de matizar su contenido admitiendo la posibilidad, atendidas las circunstancias de cada caso y cuando ello sea necesario, de diferir esa cuantificación a la fase de ejecución de sentencia, en el presente diferir tal cuantificación a la fase de ejecución, no es necesario en cuanto no solo existían bases claras en la demanda que permitían a la actora cuantificar como exigen los precitados arts. la citada pretensión de reintegro, al venir fijada la de gestión de reclamaciones deudoras en una cantidad fija alzada, de 39 €, por cada descubierto, y la de descubierto en un porcentaje sobre su importe con un mínimo de 15€, de modo que su concreta cuantificación solo exige tomar en consideración el histórico de extractos bancarios de la cuenta corriente, que a la fecha de presentación de la demanda la actora tenia a su disposición como lo evidencia el hecho de haberla adjuntado con la misma, (Doc.

2 f, 31 y 32 de los autos). Es cierto que pueden existir otros cargos posteriores efectuados durante el transcurso de ese procedimiento y hasta la fecha de la declaración de nulidad pero con ser ello asi, ello no obstante, lo que es evidente, es que a la fecha de presentación de la demanda, que es la que toma en consideración el art. 252.2, de la L.E.Civil, la cuantía del procedimiento, al margen de tener que seguirse por su objeto el proceso ordinario, a los únicos efectos relevantes, que no son otros que los de su toma en consideración en una posible tasación de costas, es la invocada en el recurso de 207,66€, que es la que resulta de ese histórico de movimientos, lo que determina que ese motivo de impugnación referido a la cuantía del procedimiento, ya planteado en la contestación y reproducido en la audiencia previa en este caso, deba ser acogido.

Por otra parte ha de tenerse en cuenta, y con ello igualmente se aborda el motivo procesal también invocado en apoyo de la improcedencia de la declaración de nulidad de la comisión por descubiertos, que no obsta a su posible declaración de abusividad el hecho de que no se hubiera acreditado su aplicación en la practica, esto es el giro de alguna cantidad adicional por ese concepto, en cuanto es doctrina del TJUE, recogida entre otras en su Sentencia de 26 Ene. 2017, C- 421/2014, apartado 73, la que ha venido declarando que ' ...a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. La declaración de nulidad si es procedente, se justifica asi porque con ello se garantiza su imposible aplicación futura en los términos en que aparece fijada en el contrato de cuenta corriente.



TERCERO.- La impugnación de fondo se centra en invocar en relación a la comisión por gestión de reclamación de posiciones deudoras que en este caso, la cláusula estableciendo tal comisión es valida con arreglo a la normativa bancaria siempre que se cumplan una serie de requisitos cual la de corresponderse con la realización de concretas gestiones de cobro, que en este caso han existido, y se ha acreditado con la documentación adjuntada con la contestación referida al contrato concertado con una tercera empresa para la realización de esas gestiones de cobro de descubiertos (doc. 2) y las concretas gestiones de reclamación tanto por vía telefónica como postal que ponen de manifiesto los doc. 3 y 4.

El motivo se rechaza, ello es asi porque las razones que avalan esa declaración de abusividad, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en sentencias precedentes, derivan del hecho de que con carácter general el art. 82.1 RD Leg. 1/2007 de 16 noviembre 2007, reproduciendo el contenido del apartado 1 del art. 10 bis, de la LGDCU , vigente en la fecha de celebración del contrato, establece que ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato '.

Los requisitos exigidos en el precitado art. para poder considerar como abusiva una determinada cláusula de un contrato de consumo, relativos: 1º) a que se trate de un contrato celebrado con consumidores; 2º) ausencia de negociación individual de las cláusulas contractuales y 3º) necesidad de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, concurren en este caso en relación a la citada cláusula puesto que en la misma se fija una comisión de gestión de 39 € para la reclamación de cada situación de descubierto, tratándose así de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida a la que suponen los intereses pactados para tales descubiertos en el propio contrato, que se evidencia desproporcionadamente alta en este caso, teniendo en cuenta además la mínima cuantía de tales descubiertos que refleja el histórico de movimientos, por incumplimiento de sus obligaciones, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los gastos reales que para el mismo pueda suponer la regularización de las posiciones deudoras ante incumplimientos previos al vencimiento anticipado.

No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni lo que es mas importante en este caso el coste individualizado de las realizadas, que obviamente las realizadas en ningún caso justificaría ese elevando importe, lo que incumple además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas.

Además de ello, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala, entre otras, en las sentencias núm.

133/ 2017 de 7 de abril, 193/2017, de 2 de junio y la mas reciente 338/ 2017 de 27 de octubre, aun cuando la validez de las comisiones, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, asi lo recoge expresamente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011, cuyo párrafo segundo del art. 3.1 establece que ' Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de ' realidad del servicio remunerado' para su aplicación, de forma que sino hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma, al tener que reputarse indebida la girada por falta de causa.

Es claro además, como ya declaro esta Sala entre otras en su sentencia de fecha 23 de julio del corriente año, que esa comisión por reclamación o gestión de reclamación de posiciones deudoras no representa por si misma ningún beneficio para el consumidor pues no altera el plazo de que dispone para el cumplimiento voluntario, ni le exonera de la indemnización prevista para ese caso en el contrato, mas bien al contrario, de realizarse, elimina el acicate que para el dador podría implicar la exoneración en costas en supuestos de allanamiento; puede aun añadirse que, visto desde la perspectiva de que dicha actuación pudiera servir de aviso proporcionando información sobre un impago involuntario a un consumidor poco atento de la marcha de su negocio, la comisión vulneraria el art. 89.5 del TRLGDCU, que declara abusiva ' La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados'.

Asi las cosas, parece irrefutable que cuando el Banco reclama la regularización de un impago no está prestando ningún servicio al cliente, antes bien lo que encubre esa comisión, teniendo en cuenta que su finalidad es la misma que la de los intereses de demora, en este caso los fijados para la exigencia de descubiertos en la cuenta, cuya función según reiterada doctrina del TS, recogida entre otras en su sentencia de 26 octubre 2011, es 'sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones...', es una autentica cláusula penal cumulativa a tales intereses que debería haberse reflejado con tal naturaleza y claridad en el contrato pues la existencia de descubiertos en cuenta ya se retribuye en este caso con los interés que figuran en el contrato y que ha venido aplicando la entidad financiera recurrente, bajo el concepto de ' liquidación del contrato'.



CUARTO.- Esas mismas razones justifican la declaración de nulidad de la comisión por descubierto, que figura en la póliza lo que, por cuanto se razono previamente, es procedente, al margen y con independencia de que la misma en este caso no hubiera sido girada por la entidad recurrente, lo que implícitamente supone ya esa asunción de su abusividad. Esta es evidente y por ello esta justificada su expulsión del contrato.

Ello es asi además de por cuanto se razonado previamente en relación a la comisión de gestión de posiciones deudoras, porque al venir representada la misma por un porcentaje de interés el 5% sobre el mayor saldo deudor en descubierto de un periodo concreto, por definición ese calculo porcentual, excluye directamente la posibilidad de que la comisión obedezca a la existencia de unos concretos gastos que la entidad haya tenido que afrontar o de un servicio realmente prestado 'al margen' de los habituales que forman la practica bancaria. En la practica representa un interés moratorio adicional al pactado para ese supuesto de descubierto en cuenta corriente, lo que supondría una doble remuneración para un mismo concepto, que por ello ha de reputarse indebido.

Es evidente además que, si a ese interés por descubierto previsto en el contrato de cuenta corriente, se sumara la 'comisión' litigiosa, y la de gestión de reclamación de posiciones deudoras, el resultado seria una indemnización desproporcionada por el incumplimiento, en cuanto sumada a los intereses por descubierto pactados, supera el establecido con carácter general, cuando el titular de la cuenta es un consumidor como es el caso, en la Ley de Crédito al Consumo del 2,5 del interés legal del dinero, teniendo en cuenta que en los años 2016 y 2017, a que se contrae la reclamación por este concepto, supera el máximo del 7,5% dado que este ya lo alcanza el interés por descubierto pactado que es el que ha venido aplicando la entidad exclusivamente por este concepto. La desproporción en este caso resulta evidenciada por el hecho de que la entidad de los descubiertos, fue mínima, hasta el punto de que los intereses girados por ese concepto durante el año a que se contrae el histórico de movimientos, supuso la cantidad de 12, 66 €, mientras se giraron comisiones por gestión de reclamación de posiciones deudoras de 195€.



QUINTO.- Respecto a las costas de primera instancia pese a haberse acogido el motivo referido a la cuantía del procedimiento, ha de estimarse que la estimación ha sido sustancial en cuanto se mantiene la declaración de nulidad y abusividad de ambas comisiones.

Respecto a las del presente recurso al acogerse el mismo en ese concreto extremo, con relevancia en la tasación de costas de la primera instancia, cuya imposición se mantiene, no procede hacer expresa imposición de conformidad, con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo ha dictado el siguiente

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por BANCO DE SANTANDER S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés, en autos de juicio ordinario núm. 540/2017 a que el presente rollo se refiere, seguidos contra la misma a instancia de DOÑA Jacinta , la que se REVOCA PARCIALMENTE en el solo extremo de fijar la cuantía de este procedimiento en la cantidad de 207,66€.

En lo demás, se confirman sus pronunciamientos, incluido el que impone a la recurrente las costas de la primera instancia.

Todo ello sin hacer expresa mención de las causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.