Sentencia CIVIL Nº 357/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 195/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 195/2017 -B2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 388/2016
Parte recurrente/Solicitante: Tamara
Procurador/a: Marc Castañon Puell
Abogado/a: LAURA GONZALEZ DE PAOLI
Parte recurrida: Matías
Procurador/a: Noemi Xipell Lorca
Abogado/a: MARAGDA QUILES LOBERA
SENTENCIA Nº 357/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 16 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 22 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 388/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e Procurador Marc Castañon Puell, en nombre y representación de Tamara contra Sentencia - 19/10/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Noemi Xipell Lorca, en nombre y representación de Matías .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo parte la demanda y acuerdo el divorcio entre D. Matías y DÑA. Tamara , con todos los efectos legales inherentes. 1º No procede atribuir el uso del domicilio familiar, vivienda sita en DIRECCION000 , en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 a ninguno de los cónyuges. 2º) Se acuerda la división de los siguientes inmuebles: vivienda sita en DIRECCION000 , en CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 y, a la plaza de aparcamiento nº NUM003 sita en NUM004 NUM001 del edificio de la CALLE001 nº NUM005 y NUM006 y a la CALLE002 nº NUM007 y NUM008 de DIRECCION000 . En ejecución de esta resolución deberá procederse a la liquidación de los bienes comunes de conformidad con las previsiones del art. 552,11 del Código Civil de Catalunya, ofreciendo a las partes la posibilidad de adquisición del 50% de la otra parte si a su derecho convieniere. 3º) Se desestiman las demás peticiones, de conformidad con lo expresado en los fundamentos de derecho segundo, tercero, quinto, sexto y séptimo de esta resolución. No se hace especial condena en costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/03/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la contenida en la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 19 de octubre de 2.016 , recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 388/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Matías contra Doña Tamara , estima en parte la demanda formulada, declara la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio con todos los efectos legales, y acuerda las siguientes medidas definitivas: 1ª.- No procede atribuir el uso del domicilio familiar, Vivienda sita en DIRECCION000 CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , a ninguno de los cónyuges.

2ª.- Se acuerda la División de los siguientes inmuebles: Vivienda sita en DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM000 , NUM001 y plaza de aparcamiento nº NUM003 sita en el NUM004 NUM001 del edificio de la CALLE001 nº NUM005 y NUM006 y CALLE002 nº NUM007 y NUM008 de DIRECCION000 .

3ª.- Se desestiman las demás peticiones formuladas.

Frente a la referida resolución, la demandada Doña Tamara , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida: A) La no atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Tamara . B) La denegación de la Pensión compensatoria a favor de la esposa ahora recurrente.

La parte demandante Sr. Matías , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO .- El artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el procedimiento en los procesos matrimoniales, y establece en su regla 3ª que, 'A la vista deberán concurrir las partes, por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los Abogados respectivos'.

Es decir, como especialidad de los procedimientos de familia, la asistencia de las partes a la vista por sí mismas es obligatoria, junto con sus abogados. La previsión legal sanciona la inasistencia personal de la parte con la posibilidad de que el tribunal considere admitidos por la misma los hechos que alegue la parte que sí comparezca, en lo relativo a las medidas de carácter patrimonial, aun cuando tal efecto no se produce cuando se justifique una razón atendible de la incomparecencia.

Consiguientemente, deben tenerse en cuenta dos premisas, por un lado no se trata de una consecuencia necesaria en todo caso, ya que el referido precepto legal alude a la posibilidad de que el tribunal 'pueda' considerar admitidos los hechos alegados por la otra parte que si comparece al acto de la vista. Por otro lado, cabe la posibilidad de que el tribunal considere atendible las razones que pudiera alegar la parte que no comparece.

En el presente caso lo primero que debe ponerse de manifiesto es que la parte demandada comparece en las actuaciones en forma legal, mediante Abogado y Procurador, en tiempo y forma, y presenta la correspondiente contestación al escrito de demanda formulado de contrario, formulando a su vez la correspondiente demanda reconvencional, en la que se ejercitan determinadas pretensiones incluidas las de tipo patrimonial. Es decir, la incomparecencia en su día al acto de la vista celebrada en la primera instancia, en forma alguna podía amparar estrategia alguna de defensa, ni perseguía la suspensión de la vista, debiendo acarrear únicamente consecuencias perjudiciales para la parte que no comparece. En segundo lugar, y sin perjuicio de las consecuencias que en su caso pudieran tener los hechos sucedidos, es lo cierto que la versión de los mismos que realiza la Sra. Letrada de la parte demandada recurrente, no solamente es posible sino que además pone de manifiesto una valentía y lealtad profesional digna de resaltar, por cuanto atribuye la incomparecencia de su defendida al acto de la vista celebrada en la primera instancia, a un descuido de la propia Letrada, en la forma que se detalla en el escrito interponiendo el recurso de apelación que ahora se

Fallo

Es cierto que la consecuencia la prevé el propio precepto legal, pero es más cierto aún, que el mismo no obliga a una consecuencia determinada, sino que prevé la posibilidad de que algo suceda, pero no que suceda de forma necesaria, y en todo caso, no impide la valoración de los hechos alegados por las partes y de las pruebas realmente practicadas, incluidos los documentos aportados por las partes al procedimiento y posición de las partes tanto respecto a los mismos como respecto a las alegaciones de las mismas partes.



TERCERO .- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 .

En la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recurrida no atribuye el uso de la vivienda que fue domicilio familiar a ninguno de los cónyuges.

La recurrente Doña Tamara , solicita que la vivienda familiar le sea atribuida a ella en razón de la existencia de una mayor necesidad.

Debemos recordar que la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En el presente caso, no se discute por las partes que el demandante Sr. Matías es funcionario y trabaja como Caporal de la Guardia Urbana de DIRECCION000 , teniendo una nómina que entre salario base y los distintos complementos que percibe puede superar los 3.000,00 Euros mensuales, percibiendo además las correspondientes pagas extraordinarias. Por su parte, la Sra. Tamara , cuando recae la sentencia recurrida no tenía trabajo y carecía de todo tipo de ingresos. Además, tampoco se discute por las partes en sus correspondientes escrito de alegaciones y se desprende de la documental aportada a las actuaciones, que la demandada y actora reconvencional desde el año 2.009 viene padeciendo de problemas de salud asociados con ansiedad y un cuadro depresivo compulsivo, lo que le ha obligado a frecuentes ingresos hospitalarios, y se le ha diagnosticado un trastorno bipolar de tipo 1. Está siendo tratada de su enfermedad por el Servicio de Rehabilitación Comunitaria de Santa Eulalia, de las Hermanas del Sagrado Corazón, procedente del Hospital de Día para la continuidad del tratamiento de su proceso rehabilitador.

Igualmente, consta acreditado y reconocido por las partes, que los ahora litigantes son propietarios por mitad y pro indiviso de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, sito en DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 . Además corresponde a la Sra. Tamara una cuarta parte de los derechos derivados de la herencia de sus padres, consistente en unas tierras en Andalucía, que la recurrente manifiesta que carecen de valor, y respecto de lo que no se ha propuesto prueba por ninguna de las partes.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, no cabe duda que en el presente caso debe atribuirse el uso del domicilio familiar a la esposa Doña Tamara , quien se encuentra enferma en la forma detallada y no dispone de trabajo, por lo que no tiene ingresos de tipo alguno, habiéndose dedicado durante la vigencia del matrimonio de forma fundamental al cuidado y atención de la familia (así, desde septiembre de 1.989 hasta julio de 2.008 no consta que realizara trabajo alguno fuera del hogar familiar), mientras que el marido demandante, dispone de trabajo fijo por el que recibe una retribución que le permite atender sus necesidades incluidas las de acceso a una vivienda.

Por lo que se refiere al plazo por el que debe atribuirse el uso de la vivienda familiar, debe tenerse en cuenta que la Sra. Tamara en la actualidad cuanta con 53 años de edad, está enferma, habiendo sido diagnosticada de un Trastorno Bipolar de tipo 1. Por otro lado, los ahora litigantes contrajeron matrimonio en fecha 20 de julio de 1.991, del que nació un hijo llamado Eugenio , en fecha NUM009 de 1.998, por lo que cuenta 19 años de edad, presentándose la demanda inicial de divorcio en fecha 6 de abril de 2.016.

Alega el demandante apelado Sr. Matías que en realidad el cese de convivencia tiene lugar en el año 2.008, sin embargo, la propia lectura del escrito de demanda, dejando al margen la existencia de discrepancias serias entre los cónyuges, es lo cierto que el propio demandante hace referencia que la Sra. Tamara se traslada en un primer momento en el año 2.010, a una vivienda sita en DIRECCION001 y que en el año 2.015 vuelve al domicilio familiar en DIRECCION000 . Por otro lado, aporta el demandante contrato de arrendamiento de la vivienda sita en DIRECCION000 C/ DIRECCION002 nº NUM010 , NUM011 - NUM001 , siendo el referido contrato de fecha 10 de febrero de 2.016, unos meses antes de la interposición de la demanda inicial de las presentes actuaciones.

De cuanto ha quedado expuesto, se considera ajustado a las circunstancias que concurren en el presente supuesto establecer un plazo a la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Tamara , de DOS AÑOS a partir de la fecha de la presente resolución, y ello sin perjuicio de la prórroga que pudiera concederse de mantenerse las circunstancias que motivan esta atribución, la que deberá solicitarse en su caso, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.



CUARTO .- Sobre la Prestación Compensatoria que se interesa por la demandada y actora reconvencional.

La prestación compensatoria que se define y regula en los artículos 233-14 y siguientes del CCCat , tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

La doctrina ha puesto de manifiesto que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

El artículo 233-16. 1 del C.C .Cat. precisa que, 'En previsión de ruptura matrimonial, pueda pactarse sobre la modalidad, cuantía, duración y extinción de la prestación compensatoria, de acuerdo con el artículo 231-20'. La modificación de la prestación compensatoria fijada en forma de pensión se encuentra prevista en el artículo 233-18.1 del mismo C.C .Cat. que dispone que sólo puede modificarse para disminuir su importe si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga. Finalmente, la extinción del derecho a la prestación compensatoria fijada en forma de pensión se encuentra prevista en el artículo 233-19.

1 del C.C .Cat., que determina que, el derecho a la prestación compensatoria fijada en forma de pensión se extingue por las siguientes causas: a) Por mejora de la situación económica del acreedor, si dicha mejora deja de justificar la prestación, o por empeoramiento de la situación económica del obligado al pago, si dicho empeoramiento justifica la extinción del derecho. b) Por matrimonio del acreedor o por convivencia marital con otra persona. c) Por el fallecimiento del acreedor. d) por el vencimiento del plazo por el que se estableció.

En el presente caso consta acreditado y reconocido por las partes que la situación de los cónyuges litigantes es muy distinta: Así, mientras el demandante se encuentra trabajando, como ha hecho durante la vigencia del matrimonio, y con unos ingresos que se aproximan si no superan los 3.000,00 Euros mensuales, la esposa demandada y actora reconvencional, cuando recae la sentencia en primera instancia no tiene trabajo y no cuenta con ingresos de tipo alguno, encontrándose además diagnosticada de trastorno bipolar de tipo 1, por lo que no puede plantearse duda alguna sobre la procedencia de establecer una prestación compensatoria en forma de pensión con la finalidad de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulta en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

Por lo que respecta a la cuantía de la pensión compensatoria, atendidas cuantas circunstancias han quedado expuestas, incluida la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, entendemos correcto cuantificar la misma en la suma de 200,00 Euros mensuales.

Por lo que respecta al límite temporal de la referida pensión compensatoria, teniendo en cuenta la edad de la Sra. Tamara (53 años en la actualidad) y las dificultades de reincorporarse al mercado laboral así como la enfermedad que le ha sido diagnosticada lo que influirá de forma indudable en dicho objetivo de incorporarse al mercado laboral, entendemos que debe aplicarse la excepcionalidad al concurrir circunstancias que aconsejan establecerla con carácter indefinida, salvo que se modifiquen las circunstancias que han quedado expuestas y que motivan su establecimiento, ya que en la actualidad resulta imposible prever cuando puede superarse esa situación de precariedad económica en la que se encuentra como consecuencia del cese de la convivencia entre los cónyuges ahora litigantes.



QUINTO .- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia, FALLO Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Tamara , contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2.016, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 388/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Tamara , así como de la demanda reconvencional formulada por esta última contra el primero, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en lo referente a las siguientes medidas definitivas: 1ª) Se atribuye a la esposa demandada y actora reconvencional el uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , durante un plazo de DOS AÑOS a partir de la fecha de la presente resolución, sin perjuicio de la prórroga de la misma en caso de mantenerse la mayor necesidad.

2ª) Se establece una Prestación Compensatoria a favor de la esposa Doña Tamara y a cargo del Sr.

Matías , de 200,00 Euros mensuales de forma indefinida, salvo que se modifiquen las circunstancias que han sido tenidas en cuenta para su establecimiento.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :