Sentencia CIVIL Nº 357/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 350/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00357/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2017 0003007
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000350 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000317 /2017
Recurrente: Salvador
Procurador: MIGUEL ANGEL DIEZ CANO
Abogado: ALBERTO GARCÍA ÁLVAREZ
Recurrido: TRANSPORTE DE MENSAJERIA Y RECADERIA OSCAR ALVAREZ SL, Segismundo
Procurador: MARIA LUZ BAÑOS VALLEJO, MARIA LUZ BAÑOS VALLEJO
Abogado: ELICIO DIAZ GOMEZ, ELICIO DIAZ GOMEZ
SENTENCIA NUM. 357/2018
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a diez de diciembre de 2018.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 317/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de
LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 350/2018, en los que aparece
como parte apelante, D. Salvador , representado por el Procurador D. Miguel Angel Diez Cano, asistido por el
Abogado D. Alberto García Álvarez, y como parte apelada, TRANSPORTE DE MENSAJERIA Y RECADERIA

OSCAR ALVAREZ SL y D. Segismundo , representados por la Procuradora Dª. María Luz Baños Vallejo,
asistido por el Abogado D. Elicio Diaz Gómez, Elicio Diaz Gómez, sobre reclamación de cantidad, siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 6 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr Diez Cano en nombre y representación de Salvador contra TRANSPORTES DE MENSAJERIA OSCAR ALVAREZ S.L. Y Segismundo y estimando apicalmente la reconvención formulada por la procuradora Sra. Baños Vallejo en nombre y representación de TRANSPORTE DE MENSAJERIA OSCAR ALVAREZ S.L. condeno a los primitivamente demandados a abonar al actor 16.580€ más intereses legales desde esta resolución condenando a estos también al pago de las costas devengadas por la demanda sin hacer especial condenan en las devengadas por la reconvención.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 26 de noviembre.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Don Salvador se formuló demanda contra la entidad mercantil 'Transporte de Mensajería y Recaderia Oscar Álvarez, S.L.' y Don Segismundo , en reclamación de cantidad, correspondiente a la parte del precio pendiente de abonar por la venta del vehículo Camión marca IVECO modelo ML 150 E 25, con número de chasis NUM000 , matrícula .... HBD , que, con fecha 24 de septiembre de 2016, el actor hizo a la mercantil demandada, y afianzada por el codemandado, y que se refleja en la escritura pública de reconocimiento de deuda y afianzamiento otorgada ante el Notario de León, Don José Antonio Bollo de Miguel, en fecha 26 de septiembre de 2016, con el número 1939 de su protocolo. Asimismo, se interesaba la condena de la demandada a reintegrar la maquinaria prestada en comodato consistente en carretilla elevadora TRASPALET ELECTRÓNICO LINDE T18 con número de serie NUM001 , así como la batería tracción 24V Linde T16 en la misma instalada, en el estado en que se encontraba cuando fue prestada, o bien a abonar su valor que ascendería a la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS (2.662,00 €) euros.

La parte demandada se opuso a la demanda y al tiempo formula reconvención en reclamación de 7.078,50 €. correspondiente al importe de reparación del vehículo, Camión marca IVECO modelo ML 150 E 25, con número de chasis NUM000 , matrícula .... HBD , a consecuencia de la avería sufrida por el mismo, verificada con fecha 25 de noviembre de 2016, y que exigió la sustitución de la caja de cambios, y de la suma de 1.508,16 €., por perjuicios de paralización, ya que debido a la avería referida el citado camión estuvo parado desde el 22 de noviembre hasta el 30 del mismo mes, alegando que dado el alcance de dicha avería, así como las consecuencias derivadas de la misma, estamos ante un verdadero incumplimiento contractual por parte del vendedor . En cuanto a la carretilla elevadora se alegaba que la misma formaba parte de la compraventa siendo, por tanto, incierto que el vendedor la cediera temporalmente y de forma gratuita.

La sentencia de instancia, de fecha 6 de abril de 2018 , estima parcialmente la demanda y la reconvención formulada y condena a los demandados a abonar al actor 16.580€ más intereses legales desde la fecha resolución condenando a estos también al pago de las costas devengadas por la demanda sin hacer especial condena en las devengadas por la reconvención.

Frent e a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por Don Salvador , concretamente contra la estimación parcial de la demanda reconvencional, y en base a los siguientes motivos: a) infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia ante la errónea aplicación del artículo 1124 y siguientes del Código Civil , y de la doctrina jurisprudencial de la excepción ' non rite adimpleti contractus '.

b) error en la apreciación de la prueba, al no valorarse adecuadamente la propuesta y practicada a instancia de la parte actora reconvenida, respecto de las pruebas periciales; y la existencia incumplimiento por parte del vendedor. Así como en la valoración de la reparación de la caja de cambios del camión.

c) infra cción de normas sustantivas y de la jurisprudencia ante la errónea aplicación del artículo 632 del Código Civil , y de los artículos 1741 a 1752 del Código Civil , en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina jurisprudencial respecto de la donación de cosa mueble (carretilla elevadora).

d) error en la apreciación de la prueba, al no valorarse adecuadamente la documental aportada por la reconviniente para acreditar el lucro cesante, apoyándose erróneamente en lo dispuesto en la LEC para las presunciones ( art. 386 LEC ).

La parte demandada-reconviniente se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso se viene a alegar por la parte recurrente infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia ante la errónea aplicación del artículo 1124 y siguientes del Código Civil , y de la doctrina jurisprudencial de la excepción ' non rite adimpleti contractus ' alegando al respecto que la juzgadora de instancia estima erróneamente que se ha producido un incumplimiento del vendedor, por la avería que se produce en el vehículo vendido después de que el comprador le hiciese, con distintos conductores, nada menos que 7.681 kilómetros.

Asimi smo, en cualquier caso, y respecto de la caja de cambios, se alega que no ha quedado acreditado que fuera necesaria su sustitución completa por lo que estima que el cálculo indemnizatorio establecido en la Sentencia recurrida, es inadmisible.

La acción ejercitada por la demandada-reconviniente se funda en el incumplimiento contractual que achaca a la demandada de su obligación de entrega por la avería sufrida por el camión, y alcance de la misma, que fue verificada con fecha 25 de noviembre de 2016, esto es, dos meses después de haber sido adquirido el mismo.

Aunqu e, no se diga expresamente, está fundando su reclamación (reparación de las averías y paralización del vehículo) en un incumplimiento total de la parte demandante-reconvenida por la inhabilidad del objeto (' aliud pro alio ').

No ejercita, por tanto, una acción por saneamiento de vicios ocultos que se encontraría caducada. Y, de otra parte, y como acertadamente se señala por la juzgadora de instancia, no resulta tampoco de aplicación la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios dado el destino empresarial o comercial del camión comprado, si bien es cierto que la demanda reconvencional tampoco se funda en el ámbito protector de esta legislación específica.

Ciert amente la cuestión del deslinde de las acciones derivadas de las normas generales reguladoras de los incumplimientos contractuales, frente a las edilicias, no está exenta de problemas, pero como señala, entre otras, la STS de 7 de abril de 1993 , ' es jurisprudencia constante de esta Sala la que declara, que debe entenderse que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil ; ya que los arts.

1.480 y 1.486, como reguladores de las acciones redhibitoria y quanti minoris, resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino los derivados del defectuoso cumplimiento del contrato, al haberse hecho la entrega de cosa distinta '.

En idénticos términos se han pronunciado las sentencias del Alto Tribunal de fechas 9 de marzo y 16 de mayo de 2005 , 14 de febrero , 9 de julio y 22 de octubre de 2007 , 14 de enero de 2010 , 1 de febrero de 2011 , y 3 de octubre de 2018 , cuando declaran que se está en presencia de cosa diversa o ' aliud pro alio 'cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada de los artículo 1101 y 1124 del Código Civil , pues la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, y la sentencia de 25 de febrero de 2010 al significar que la doctrina del ' aliud pro alio ' contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a la pactada o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato.

Por otra parte, y como dice la SAP de Córdoba, sección 1, de 19 de marzo de 2014 , 'Este incumplimiento total por inhabilidad del objeto -'aliud pro alio'- está en función de las circunstancias concurrentes, que permiten considerar al objeto como impropio para el fin que se destina, calificándolo como inhábil y provocador de una completa insatisfacción del comprador, y no de su posible reparabilidad, que salvo caso de destrucción sería factible en la mayoría de los casos, sin atender a su coste. Tal es el criterio del Tribunal Supremo, que ha apreciado un incumplimiento total del contrato por inhabilidad del objeto -' aliud pro alio '-, pese a la posible de la subsanalidad o reparación del defecto, en sentencias de 8/2/2003 , 21/9/2004 ( para un camión) , 9/3/2005 y 4/4/2005 . Así lo han entendido igualmente las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia -Sección 6ª- de 29/12/2000 , Barcelona -Sección 17ª- de 2/5/2001 , y Ciudad Real -Sección 1ª- de 26/10/2005 , y es lo que ha estimado esta propia Sección de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencias de 20/3/2007 , 23/10/2007 y 22/4/2008 '.

Dicho lo anterior, en el presente caso ha quedado acreditado que la entidad mercantil 'Transporte de Mensajería y Recaderia Oscar Álvarez, S.L.', compró a la demandada en 24 de septiembre de 2016 el camión marca IVECO modelo ML 150 E 25, con número de chasis NUM000 , matrícula .... HBD . Entregado el camión también se ha acreditado que el día 25 de noviembre de 2016, es decir, dos meses después de ser adquirido, y cuando había recorrido 7.681 kilómetros, se produce una avería siendo llevado para su reparación a los 'Talleres Muñoz García Diez, S.L.U.', donde se apreció la existencia de una avería en la caja de cambios, que fue sustituida por otra de intercambio.

En el acto del juicio declaró como testigo Don Eulalio , jefe de taller de 'Talleres Muñoz García Diez, S.L.U.' quien manifestó que el camión llegó en grúa, que se sacó la caja de cambios y que se abrió delante de los peritos, que por fuera se apreciaba una fisura reparada por dentro con soldadura en frio, que luego tenía trozos de los rodamientos y de los piñones partidos dentro de la caja de cambios, que el piñón de la 5ª estaba partido, y trocitos pequeños de materiales, los dientes, los piñones, los casquillos, todo repartido por la caja, que cree que no se podría reparar y que se optó por la sustitución porque resultaba más económico sustituirla que repararla, por tiempo y por piezas, y que no se hizo presupuesto de reparación porque estimó por la experiencia que tiene que sustituir todos los componentes de una caja de cambios es más caro que sustituir por otra de intercambio, que la caja tenía un piñón partido y cuando este se parte las virutas entran en los demás piñones, parten los dientes de las demás, la 3ª, 4ª, el sincronizado de la 2ª, de la 3ª. También compareció en el mismo acto Don Florencio , que junto con Don Gabino suscribe el informe pericial aportado por la demandada-reconviniente, y quien, tras ratificarse en su informe, y a las aclaraciones al mismo que le fueron interesadas por las partes, manifestó que se entrevistó con las partes, luego visitan el taller y comprobaron la avería, y luego hicieron varias visitas cuando se había desmontado la caja para ver realmente el alcance de los daños, que estuvo presente cuando se quitó la tapa trasera a través de la cual se vieron los piñones afectados, que lo primero que observaron es que habían cambiado los cables desde la palanca de cambios a la caja, que estos cables lo que hacen es transmitir el movimiento de la palanca con las diferentes velocidades, lo transmiten al selector de la palanca de cambios, el selector en función el movimiento que le transmiten los cables engrana unas u otras velocidades, que luego en el interior vieron que el selector de la 5ª y el piñón, el engranaje de la 5ª estaban partidos, que el camión llevaba 7 , 8, 10, o 15.000 km, los que fueran, con esa velocidad rascando, cuando se metía esa velocidad no engranaban bien los piñones y lo que hacía era golpear y al golpear había un desgaste y producía unas virutas férricas que se impregnaban en el aceite, que la caja es una unidad estanca lubricada por aceite y que vieron que había virutas férricas en el aceite del piñón fragmentado que habían dañado a los piñones, otros ejes, de otras velocidades, que cada velocidad tiene su propio engranaje y hay diferentes ejes, dependiendo de una velocidad u otra engrana uno de los ejes, y que en el informe se refleja la avería principal que es el daño en el piñón de la 5ª, que es lo que se ve fracturado, que cuando se desmonta esa pieza está totalmente rota, reventada, y esos fragmentos han caído sobre el resto de las piezas y han dañado, que las averías secundarias son evidentes y se ven en las fotografías, que en la inspección exterior no se observa impacto, fisura, ni golpe, ni en la caja de cambios ni en el motor, ni en el carter, en el conjunto mecánico del vehículo no hay daños, que la tapa de la carcasa, al desmontarla, en su parte interior se observa una fisura reparada con soldadura en frio, lo que quiere decir que ha habido ya reparación anterior porque ha habido una fuga, y que la avería principal, el piñón de la 5ª, y selector de la 5ª no era reparable, que la caja es una unidad estanca, dentro hay unos engranajes, si uno se parte cae sobre el resto de los engranajes, que lo más económico es lo que se realizó, y que descartaba que la avería fuera por mala conducción pues si fuera de una primera velocidad que es cuando sufre el cambio podría entenderlo, de una 5ª no, y que no detallan el importe reparación porque nadie se lo ha pedido.

El escaso tiempo transcurrido desde su adquisición hasta que se detecta la avería, dos meses, pone de manifiesto por sí mismo que el vehículo entregado no era conforme para prestar a la compradora el servicio para el que lo adquiría, al tener un vicio o defecto que lo hacían impropio para tal fin. Cierto es que un camión de segunda mano comporta un riesgo mayor de que padezca averías o deterioros, pero esto no significa que la vendedora pueda entregar un vehículo que al poco tiempo se revele como inhábil o impropio para cumplir el uso al que se destina. El vehículo entregado debe reunir unas condiciones de calidad que permitan su uso normal al menos durante un periodo razonable de tiempo.

Por otra parte, la caja de cambios es, evidentemente, un elemento esencial del camión, por lo que la reparación y sustitución de la misma para que el camión pudiera funcionar y cumplir así con su destino, integran un supuesto de ' aliud pro alio '. También lo es si se considera que el precio de compra del camión fue de 24.200 euros, (documentos nº 1 y 2 de la demanda) y que el coste de reparación, según se fija en la sentencia recurrida, asciende a 4.500 lo que supone que los costes de reparación de la avería suponen casi el 20% de aquel.

Tratá ndose de un defecto grave, por afectar a un elemento esencial de vehículo, que disminuye su utilización hasta el punto de impedirla, de no procederse a su reparación y cuyo importe alcanza al veinte por ciento aproximadamente del precio de la venta, es claro, que de haberlo conocido el comprador previamente no lo había adquirido, so pena de resultar su inversión antieconómica, por permitir el uso del bien comprado durante tan corto lapso de tiempo, o bien lo habría efectuado a menor precio equivalente al importe de la reparación.

Por tanto, es evidente que el vendedor incumplió con su obligación de entregar el objeto vendido, en este caso el camión marca IVECO modelo ML 150 E 25, con número de chasis NUM000 , matrícula ....

HBD , en condiciones de servir para el uso al que se le destinaba, y por ello viene obligado a indemnizar los daños y perjuicios irrogados a la actora.

Preci samente, y en cuanto al alcance de la avería, y a la vista de lo manifestado en el acto del juicio, por el jefe de taller de 'Talleres Muñoz García Diez, S.L.U.' y por el perito Sr. Florencio entiende este Tribunal que la misma resulta de mayor entidad que la recogida por el perito Don Leoncio en su informe, realizada en base exclusivamente a la documentación aportada, ya que en ningún momento tuvo oportunidad de examinar la caja de cambios, al contrario que el jefe de taller y el Sr. Florencio , y que, incluso, y aun no habiéndose realizado presupuesto de reparación, justificarían sobradamente, por las razones económicas que aquellos han expuesto, la sustitución completa de la caja de cambios por una de intercambio, pues como los mismos manifestaron la caja de cambios es una unidad estanca, dentro hay unos engranajes, y si uno se parte cae sobre el resto de los engranajes dañando los mismos, por lo que la reparación hubiese supuesto la sustitución de un número elevado de componentes que harían la misma antieconómica, tanto por tiempo como por el valor de las piezas a sustituir. En consecuencia, y aunque so pena de incurrir en reformatio in peius, no pueda acogerse la pretensión de la demandada-reconviniente de ser indemnizada por el importe de la caja de sustitución que ascendió, según factura, a 7.078,50 euros (documento nº 3 de la contestación), descontando, en todo caso, el valor de la caja sustituida, entendemos que la fijada en la sentencia recurrida, que asciende a 4.500,00 euros, resulta ponderada y proporcionada, y por ello debe ser mantenida.

Por lo expuesto los indicados motivos de recurso deben ser desestimados.



TERCERO. - Como siguiente motivo de recurso se denuncia infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia ante la errónea aplicación del artículo 632 del Código Civil y de los artículos 1741 a 1752 del Código Civil , en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina jurisprudencial respecto de la donación de cosa mueble y de la del préstamo de uso.

Se alega por el recurrente que la carretilla elevadora se entregó después de la venta del camión, y que fue préstamo de uso y su devolución ya fue solicitada por el comodatario en fecha 30/01/2017. La parte demandada alega, por el contrario, que la misma formaba parte de la compraventa siendo, por tanto, incierto que el vendedor la cediera temporalmente y de forma gratuita.

Pues bien, lo cierto es que ni en la factura de fecha 24-09-2016, ni en la escritura de reconocimiento de deuda (documentos números 1 y 2 de la demanda) se contiene la menor alusión a la carretilla. Dispone el artículo 1283 del código Civil que 'Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar'.

En consecuencia, la ausencia total de referencia a la carretilla en los documentos expresados impide considerar que la misma fuera objeto de la compraventa, juntamente con el camión.

No obstante, lo anterior, considera la juzgadora e instancia que existió una donación. En materia de donaciones de bienes muebles, el artículo 632 del Código Civil dispone que 'La donación de cosa mueble podrá hacerse verbalmente o por escrito. La verbal requiere la entrega simultánea de la cosa donada. Faltando este requisito, no surtirá efecto si no se hace por escrito y consta en la misma forma la aceptación'.

Por lo tanto, si se admite la existencia de una donación, como ésta se efectuó de forma verbal, incumbía a la demandada la carga de probar que existió la donación y que ésta fue de forma simultánea y es lo cierto que por parte de esta ninguna prueba se ha hecho al respecto. Al contrario, se alega que la carretilla se entregó al mismo tiempo que el camión, pero de la fecha de la factura de adquisición de la misma y de la batería (documentos números 4 y 5 de la contestación) se desprende que hubo de serlo días después.

Ademá s, el contrato de donación se define en el art. 618 CC como un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra que la acepta, y cuyos elementos sustanciales son: 1º) El empobrecimiento del donante; 2º) El enriquecimiento del donatario; 3º) El ' animus donandi ' o intención de hacer una liberalidad.

En efecto, la donación es un negocio jurídico por el cual una persona, por voluntad propia, con ánimo de liberalidad, se empobrece en una parte de su patrimonio en beneficio de otra que se enriquece, requiriendo, pues, como requisito fundamental el 'animus donandi' o intención de beneficiar, que conforma la causa del contrato (arts . 618 y 1274 del CC).

Como dice la STS de 20 de mayo de 2011 , 'La causa de la donación como tal, es para el donante el aumento del patrimonio del donatario, lo cual es independiente de sus móviles subjetivos y para el donatario un enriquecimiento gratuito, es decir, sin contraprestación a cambio, que se resume en la expresión animus donandi que realmente es el propio consentimiento de la donante aceptada por el donatario '.

Esta jurisprudencia, con base en lo dispuesto en el artículo 1289 del Código Civil , ha interpretado que cuando existe duda sobre el carácter o naturaleza de la causa de un determinado negocio jurídico (onerosa o gratuita ex artículo 1274), aquélla ha de resolverse a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, sin que quepa invocar la presunción de liberalidad, conforme al artículo 1277 del Código Civil , dado que la donación requiere la expresión de la causa de liberalidad y el animus donandi , según declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2003 , 11 de febrero de 2005 y 15 de junio de 2007 .

Es por ello que a quien lo alega es a quien corresponde la carga de la prueba de demostrar ese ánimo de realizar una donación en quien entrega el bien, y la falta de prueba del 'animus donandi ' impide mantener la tesis de la donación y sin cuya causa no puede darse este negocio jurídico - TS 1ª SS de 28 abril 1975 , 2 enero y 7 julio 1978 , 31 mayo 1982 , 30 noviembre 1987 , 27 marzo 1992 , y 12 de noviembre de 1997 , entre otras muchas'.

Por ello, una vez que el demandante ha probado el hecho constitutivo de su pretensión según el artículo 217-2 de la LEC , esto es, la entrega a la demandada de la carretilla y la batería, corresponde a éste, que es el que aduce el ' animus donandi ' y dada la presunción de onerosidad del acto, acreditar la causa de mera beneficencia sustentada en la liberalidad del bienhechor.

Pues bien, en el presente caso, y a falta de constatación escrita del negocio jurídico celebrado entre las partes, ninguna prueba se ha practicado tendente a demostrar el 'animus donandi', ni, además, ni tan siquiera esa ha sido la línea defensiva principal adoptada por la demandada, que se contraía a alegar que la carretilla formaba parte de la compraventa junto con el camión.

Lo dicho permite a este Tribunal llegar a conclusión distinta a la de la juzgadora, en el sentido de que existió un verdadero préstamo de uso, y no una donación.

En el contrato de comodato el comodante puede reclamar la devolución de la cosa a su voluntad. En concreto el artículo 1.750 del Código Civil establece que 'si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario'.

Por lo expuesto el recurso debe ser estimado para, con revocación de la sentencia recurrida, condenar a la demandada a reintegrar al actor la carretilla y la batería en el estado en que se encontraba cuando fue prestada, salvo deterioros por el uso o sin culpa del comodatario ( art. 1746 CC ), o bien a abonar su valor que ascendería a la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS (2.662,00 €) euros.



CUARTO. - Finalmente el ultimo motivo de recurso lo es por disconformidad con la indemnización por LUCRO CESANTE concedida por la Juzgadora, que el recurrente considera improcedente, y, subsidiariamente, se muestra disconforme con la cuantía concedida por entender la misma excesiva y que, en ningún caso, debe ser superior a los 3 días que duró la reparación del vehículo.

La juzgadora de instancia entiende que aun partiendo de una productividad diaria de 200€ debería descontarse un 20% por los gastos fijos (gasolina, depreciación del vehículo...) que no se producen estando paralizado, por lo que fija el total indemnizable en 1.120€ lo que supone siete días de paralización.

Ciert amente el lucro cesante, en cuanto integrante de los perjuicios, no puede fundamentarse en meras expectativas de obtención de beneficios, y así en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2000 , recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante, señala, en su fundamento de derecho segundo: 'Dice la de 30 de diciembre de 1977 (con alusión a las de 17 noviembre 1954 y 6 mayo 1960) que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 CC , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. Y señala la de 22 de junio de 1967 que 'el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante'. La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (entre otras, Sentencias 17 diciembre 1990 ; 30 noviembre 1993 ; 7 mayo y 29 septiembre 1994 y 8 junio), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor ('al menos razonable') dicen las Sentencias de 30 de junio de 1993 y 21 de octubre de 1996 la realidad o existencia ('aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos', Sentencias 16 junio y 22 diciembre 1993 y 15 julio 1998 ), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real (S. 2 octubre 1999), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad ( s. 6 septiembre 1991 ).

Tambi én se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal ( Sentencias 17 diciembre 1990 y 5 noviembre 1998 , entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento'.

Ahora bien, dicho lo anterior, y como ya dijimos en anterior Sentencia de 7 de mayo de 2014 , a la que remite la posterior de 22 de febrero de 2018, 'este Tribunal de Apelación ha señalado en anteriores resoluciones, y así concretamente en la sentencia de esta misma Sección 2ª de la AP de León de 1 de octubre de 2010 , 'la existencia de un lucro cesante por los días que el vehículo autobús, propiedad de la actora, permaneció en el taller para ser reparado, es incuestionable habida cuenta de la actividad empresarial en el que el mismo venía siendo empleado y, consecuente inactividad durante el periodo de tiempo que duró la reparación de los daños ocasionados al mismo en el accidente de circulación de que queda hecha referencia'. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de esta misma Sección 2ª, de 28 de noviembre de 2007 al señalar que 'la existencia de un lucro cesante por los días que el vehículo grúa, (...), propiedad del actor, permaneció en el taller para ser reparado, es incuestionable habida cuenta de la actividad empresarial en el que el mismo venía siendo empleado y, consecuente inactividad durante el periodo de tiempo que duró la reparación de los daños ocasionados al mismo en el accidente de circulación de que queda hecha referencia'; y la Sentencia de esta misma Audiencia, Sección 1ª, de 26 de julio de 2011 , [...] señala que 'resulta indiscutible que la titularidad de una ambulancia como era la del caso, destinada precisamente al servicio de transporte de enfermos o lesionados, aunque se admite por el administrador de la sociedad que tenía otras cinco ambulancias de este tipo y que el Pliego de Condiciones le obliga a tener una ambulancia de sustitución, es lo cierto que acudiendo a esta ante la paralización de la accidentada, si ocurre otro evento dañoso con paralización de otra ambulancia de estas características se ve privado de la flota ordinaria que debe mantener en todo tiempo operativa para atender el servicio, en todo caso estando las ambulancias destinadas a obtener ingresos propios de la referida actividad, en principio durante todos los días del año y durante las veinticuatro horas del día, para permitir, entre otras cosas, sufragar igualmente los gastos fijos que genera la misma, de manera que, la paralización obligada de dicho instrumento durante los días para la reparación de los daños es lógico deducir que produce un perjuicio económico al titular del vehículo, por cuanto esos días no se generan ingresos, siendo entonces razonable la fijación de una indemnización , a cargo de la persona responsable del accidente que motivó la paralización [..]. Finalmente en la Sentencia de esta Audiencia, sección 1ª, de 26 de septiembre de 2013 , se viene a señalar que 'El criterio a seguir en esta materia ha sido expuesto en numerosas ocasiones por este Tribunal de Apelación y así concretamente en la sentencia de esta misma Sección 1ª de la AP de León de fecha 11 de noviembre de 2009 , se indicaba que 'el daño emergente o el lucro cesante no se puede derivar como consecuencia necesaria de la paralización de un vehículo, pero cuando se trata de un bien productivo destinado a una actividad de empresa podemos justificadamente presumir que el perjuicio ha existido''. En este mismo sentido la Sentencia de esta Audiencia, sección 1, de 12 de marzo de 2007 declara que '[..] los perjuicios de paralización son evidentes y derivan del hecho de tratarse el siniestrado de un vehículo industrial cuya privación del uso durante la reparación genera en su propietario perjuicios económicos dado que con tal paralización se interrumpe la posibilidad de uso de algo que se había adquirido para rendir ventajas económicas en su continuada explotación. No es así necesario justificar el tener concretos contratos o servicios de transporte que no se han podido cumplir pues esa demostración, dada la especificidad contractual que se produce en el ámbito del transporte, sujeta a su disponibilidad, haría muy difícil sino imposible su demostración'.

En consecuencia, partiendo de la posición que mantiene este Tribunal de forma constante y reiterada, resulta indiscutible la existencia de lucro cesante en el supuesto analizado, en el que se encuentra afectado un vehículo destinado a una actividad empresarial cuya paralización se traduce directamente en un perjuicio económico que, sea cual sea la dificultad para su valoración, debe ser indemnizado, pues durante el tiempo que el camión permanece inmovilizado no se puede dedicar a la actividad mercantil, perdiéndose los ingresos que se podría haber obtenido, y sin que, a nuestro juicio, sea necesario acudir a una complicada prueba para acreditar la realidad del perjuicio por lucro cesante.

Es por ello que debe mantenerse la cuantía por día de paralización fijada en la sentencia recurrida que resulta incluso inferior a la establecida por este Tribunal en supuesto similares, tomando como criterio orientativo lo establecido en la actualidad en el artículo 22. 3. de la Ley 15/2009 de 11 noviembre sobre el Contrato de Transporte Terrestre, puesto en relación con los ingresos brutos que refleja el listado de facturas aportado, y teniendo en cuenta que de los mismos debe descontarse los gastos de toda índole que la utilización del camión implica y que no se producen estando este parado.

En cuanto a los días de paralización es de señalar que la avería se verifica el día 25 de noviembre de 2016, previo aviso a los peritos, por lo que su ingreso en el taller, cuando menos debió realizarse el día anterior, por lo que si su salida del mismo se produce el día 30 de noviembre, tras la sustitución de la caja de cambios, son siete los días que han de tenerse en cuenta para fijar la indemnización, y que son los tomados en cuenta en la sentencia recurrida, al señalar un total indemnizable por dicho concepto de 1.120 euros.

Es por ello que el motivo de recurso debe ser desestimado.

QUINT O. - No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser estimado en parte el recurso ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Salvador contra la Sentencia dictada en fecha 6 de abril de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de León en el juicio ordinario registrado con el nº 317/2017 debemos condenar a la entidad mercantil 'Transporte de Mensajería y Recaderia Oscar Álvarez, S.L.' a reintegrar al Sr. Salvador la maquinaria prestada en comodato consistente en carretilla elevadora TRASPALET ELECTRÓNICO LINDE T18 con número de serie NUM001 , así como la batería tracción 24V Linde T16 en la misma instalada, o bien a abonar su valor que ascendería a la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS (2.662,00 €) euros, y manteniendo los demás pronunciamientos que en la misma se contienen y no resulten incompatibles con el anterior. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.