Sentencia CIVIL Nº 357/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 674/2017 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00357/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27018 41 1 2016 0000111
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000674 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de A FONSAGRADA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000001 /2016
Recurrente: Berta
Procurador: LUIS FELIPE RODRIGUEZ FERNANDEZ
Abogado: JOSE LUIS ARANGO GOMEZ
Recurrido: Felicisimo , Cecilia , Florentino , Clemencia
Procurador: MARIA SOLEDAD SIERRA VILLAVERDE
Abogado: PABLO COSTA VAZQUEZ
S E N T E N C I A Nº 357/2.018
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Doña. EVA ABADES MACIA
En LUGO, a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000001/2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de A
FONSAGRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000674/2017,
en los que aparece como parte apelante, DOÑA. Berta , representada por el Procurador de los tribunales,
Sr. LUIS FELIPE RODRIGUEZ FERNANDEZ, asistida por el Abogado D. JOSE LUIS ARANGO GOMEZ, y
como parte apelada-impugnante, D. Felicisimo , Doña. Cecilia , D. Florentino y Doña. Clemencia ,
representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA SOLEDAD SIERRA VILLAVERDE, asistidos

por el Abogado D. PABLO COSTA VAZQUEZ, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado/a Ponente
el/la Ilmo./Ilma. D./Dª EVA ABADES MACIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de A FONSAGRADA, se dictó sentencia con fecha 28 de Junio de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimo parcialmente a demanda presentada por don Felicisimo , don Florentino , Dona Clemencia e dona Cecilia . Condeno a dona Berta a retirar a porta situada ao fondo do portal ao que se refire este proceso (a recollida en fotografía inferior de folio 67) permitindo o acceso ao patio con pozo a través da seguinte porta situada á esquerda. Desestimo as demáis pretensiones contidas na mencionada demanda. Desestimo a demanda presentada por dona Berta . Cada parte pagará as custas ocasionadas á súa instancia e as común por partes iguais', que ha sido recurrido por la parte Berta , Felicisimo , Cecilia , Florentino , Clemencia .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 5 de Septiembre de 2018 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento la representación procesal de Felicisimo , Cecilia , Florentino y Clemencia ejercita acción declarativa y/o reivindicatoria de propiedad, subsidiaria y alternativamente confesoria de servidumbre de paso y subsidiariamente constitución forzosa de la misma y al mismo tiempo acción negatoria de servidumbre de aguas pluviales al patio de luces y negatoria de conducción eléctrica a través del portal común frente a Berta .

Por la demandada se presenta escrito oponiéndose a la demanda.

Por auto de fecha 19 de octubre de 2016 se acuerda acumular al proceso el procedimiento ordinario 81/16 en el que por la representación procesal de Berta se ejercita acción negatoria de servidumbre frete a los antes demandantes.

Decidiéndose ambos procedimientos tras la acumulación acordada, la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda inicial y desestima la ejercitada por Berta .



SEGUNDO.- Se alza en apelación la representación procesal de Berta alegando error de hecho y de derecho por lo que se refiere al cierre de la propiedad, en cuanto a la inexistencia de servidumbre de paso para el pozo privativo y las servidumbres de instalación de chimeneas, bajantes para aguas pluviales y residuales, salidas de gases y ventilación y la instalación de tendederos.

Por la representación de la parte actora se formuló oposición al recurso formulado de contrario, impugnado la sentencia interesando sea estimada en su integridad la demanda en su día planteada.



TERCERO.- Siendo el error en la valoración de la prueba el motivo alegado por el recurrente habrá que analizar, en esta segunda instancia, si dicha valoración se ha realizado acertadamente, no apartándose de las reglas de la sana crítica, ni llegando a conclusiones absurdas, pero dejando claro, como establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de octubre de 1997: no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes.

En ese sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 28 de abril de 2016: 'Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.' Sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

Debiendo poner de manifiesto que en el presente caso, si cabe, aún ha existido más inmediatez al haberse realizado inspección ocular.

En cuanto a la primera de las cuestiones objeto de análisis en esta alzada, esto es, la condena a retirar la puerta situada en el portal y que da acceso al pozo, se sostiene por la recurrente que el portal de uso común consta de 12 metros cuadrados y que, en consecuencia, todo lo que excede de dicha superficie es de uso privativo por lo que no concurren los presupuestos necesarios para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria ejercitada, no existiendo tampoco ningún derecho de paso a favor de los actores y que de considerarse que el mismo existe, bastaría la entrega de una llave sin necesidad ninguna de retirarla.

Frente a ello se alega por los apelados impugnantes que tales requisitos se cumplen, denunciando error en la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, quien estima 'tácitamente' su pretensión al condenar a la demandada a retirar la puerta discutida.

Así tales requisitos o presupuestos se concretan en que el actor pruebe su dominio, mediante un título que acredite su propiedad sobre la cosa reivindicada, justificando así su adquisición; que identifique, sin duda, la finca que se reivindica; y, por último se requiere, que la finca objeto de reivindicación sea detentada o poseída por el demandado sin título jurídico que así lo autorice o con título cuyo efecto sea inferior al del reivindicante.

Entendemos acreditado, al igual que el juez de instancia, que estamos ante dos propiedades comunes y proindiviso, un patio y un pozo. Ya en la escritura pública de 11 de mayo de 1950 se hace constar que ambas propiedades tienen una entrada común, y que tanto el patio como el pozo pertenecen a ambos comparecientes de los que los ahora litigantes traen causa.

Así las cosas, ningún error apreciamos en la valoración del juez de instancia que desde su privilegiada posición pudo comprobar como se alteró el portal con la colocación de una puerta que impide el paso al patio donde se ubica el pozo. Por lo que ha de mantenerse el pronunciamiento referido a la retirada de la puerta, dejando a salvo la posibilidad de que los actores den pos satisfecha su pretensión si les es facilitada una llave que les permita el acceso por la citada puerta.

Sin que desvirtúen el fallo las alegaciones de la demandada negando una servidumbre de paso al manifestar que los actores podrían acceder al pozo común desde su propiedad a través de una ventana. Y ello remitiéndonos al contenido de la escritura pública ya reseñada ya que si hemos concluido que el portal es común no estamos ante una servidumbre si no ante el uso de un espacio del que también son propietarios.



CUARTO.- Respecto a las servidumbres de instalación de chimeneas, bajantes para aguas pluviales y residuales, salidas de gases y ventilación y la instalación de tendederos. Se sostiene por la recurrente que ninguna servidumbre pesa sobre su propiedad y que, en consecuencia, ninguno de los perjuicios que tales instalaciones le ocasionan deben ser por ella soportados.

Entendemos acreditado que sólo una pequeña parte de los tendederos invade la propiedad de la recurrente. Ya que ninguna prueba se ha desplegado en contrario. Ambos peritos han mantenido en sus declaraciones que dichos elementos son necesarios para el uso de la vivienda y del local existente. Además dichos elementos, aún con las mejoras necesarias por el transcurso del tiempo, llevan en la edificación desde su construcción hace ya más de 30 años. Sin que se aprecie por la Sala ningún perjuicio para la recurrente.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas por las dudas de hecho y de derecho que suscita el caso.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestiman los recursos interpuestos por la representación procesal de Berta y Felicisimo , Cecilia , Florentino y Clemencia contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de A Fonsagrada y, en consecuencia, se confirma en su integridad la resolución recurrida.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiese constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.