Sentencia CIVIL Nº 357/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 134/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4316142120158101243
Recurso de apelación 134/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 471/2015
Parte recurrente/Solicitante: Juana
Procurador/a: Herminia Guadalupe Miret Garcia
Abogado/a: David Peña I Nofuentes
Parte recurrida: Federico
Procurador/a: Jose Farre Lerin
Abogado/a: Pau Tondo Bravo
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 357/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
D. Roberto Niño Estébanez
En la ciudad de Tarragona, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona ha conocido en la segunda instancia de la
jurisdicción civil el rollo de apelación núm. 134/2018, dimanante del procedimiento de divorcio núm. 471/2015
del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en el que han intervenido: como parte apelante
Dª Juana , representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Herminia-Guadalupe Miret García y
asistida por el Sr. Letrado D. David Peñas Nofuentes; y como parteapelada D. Federico , representado por

el Sr. Procurador de los Tribunales D. Josep Farré Lerín y asistido por el Sr. Letrado D. Pau Tondo Bravo.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Juana , ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 86/2016, de 8 de junio, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , cuyos antecedentes de hecho aceptamos y cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estiman parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Dña. Juana y, en consecuencia, declarar disuelto el matrimonio por divorcio entre Dña. Juana y D. Federico , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, así como aprobar el acuerdo alcanzado por las partes en el sentido siguiente: 1.-La patria potestad será compartida por ambos progenitores. 2.-La guarda y custodia se atribuye a la madre, estableciéndose un régimen de visitas a favor de fines de semana alterno desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas, debiendo el padre efectuar la recogida en el colegio y reintegrar a los menores en el domicilio materno. Además, se realizará una visita intersemanal desde la salida del colegio cuya duración será de tres horas. La recogida y entrega se hará en la forma antedicha y el día será de lunes a jueves, a elegir por las partes. 3.-El periodo vacacional de verano comprenderá los meses de julio y agosto y se dividirán por quincenas. El resto de periodos vacacionales se dividirán por mitad. En todos los casos, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.- 4.-Se establece una pensión alimenticia a cargo del padre de 200 euros por cada hijo, que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe; dicha cantidad será actualizable conforme al IPC del INE u organismo que le sustituya del domicilio del menor a uno de enero de cada año. 5.-Cada uno de los progenitores abonará los gastos extraordinarios por mitad, reputándose ocumo tales aquellos en los que exista previo acuerdo entre las partes con anterioridad a su devengo, los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad social. No procede hacer expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Dado traslado del recurso de apelación a las demás partes personadas para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, la representación procesal de D. Federico y el Ministerio Fiscal se han opuesto expresamente al mismo.



TERCERO.- La deliberación, votación y fallo tuvo lugar en fecha de diecinueve de julio de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la presente resolución se han empleado las siguientes siglas: LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

STS, sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

CCC, Código Civil de Cataluña.

STSJC, sentencia de Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal.

art., artículo DA, Disposición adicional Ha sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Roberto Niño Estébanez, que manifiesta el criterio del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulación del recurso de apelación.

1.- El recurso de apelación consta de dos motivos. En el primero se solicita la nulidad de la sentencia de instancia por indefensión derivada de una presunta falta de motivación; y en el segundo se aduce la presunta infracción por la sentencia apelada del artículo 233-14 CCC, en relación con el régimen legal de la prestación compensatoria y la interpretación judicial que del mismo se ha venido realizando.

2.- La parte demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto expresamente al recurso de apelación y han solicitado la confirmación de la sentencia apelada. Frente a lo sostenido por la parte apelante, la parte demandada-apelada no formuló impugnación en el trámite del recurso de apelación sino sólo oposición.

3.- El único hecho controvertido en esta alzada es el establecimiento o no de una prestación compensatoria a favor de la parte apelante. Ésta ha solicitado en tal concepto una cantidad de trescientos euros mensuales durante cinco años.



SEGUNDO.- Decisión de la Sala (I): desestimación del primer motivo del recurso de apelación.

1.- El primer motivo del recurso de apelación se desestima.

2.- La sentencia apelada contiene una motivación, fáctica y jurídica, que la Sala considera adecuada y suficiente para exteriorizar el juicio de inferencia en que se fundamenta, que la Sala comparte y confirma. La sentencia a quo no ha conculcado, por consiguiente, ninguna garantía procesal, ni de legalidad constitucional ni de legalidad ordinaria, ni ha situado a la parte apelante en una posición procesal de efectiva indefensión material constitucionalmente relevante, que es requisito imprescindible para apreciar la existencia de este motivo de nulidad ( art. 225.3º LEC ). No se ha lesionado, en definitiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión en su vertiente de acceso a la jurisdicción y a obtener una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, en la forma en que ha venido siendo interpretado jurisprudencialmente ( arts.

24 CE , 7 LOPJ y STC 102/1984 ). La sentencia apelada explica por qué no concede a la apelada prestación compensatoria alguna y dicha explicación ha sido reproducida parcialmente (entrecomillada y en letra cursiva) en el motivo primero del recurso de apelación (páginas 1 y 2 del mismo); por tanto, la parte apelante no puede objetivamente desconocer el razonamiento de la sentencia a quo; cuestión distinta es que no lo comparta. Por último, la petición de nulidad debió incluirse expresamente en el suplico del recurso de apelación, si bien al derecho de la apelante ha convenido no hacerlo, dando lugar de este modo a un escenario de incongruencia entre el cuerpo del recurso de apelación y el suplico del mismo; y esta falta de congruencia sería de suyo suficiente para inadmitir este motivo de apelación, pues las causas de inadmisión son siempre causas de desestimación.



TERCERO.- Decisión de la Sala (II): desestimación del segundo motivo del recurso de apelación.

1.- El segundo motivo de apelación será estimado parcialmente.

2.- La parte apelante considera que la sentencia apelada ha conculcado el artículo 233-14 CCC y la doctrina judicial que lo interpreta. La sentencia apelada razona que los litigantes trabajaron en el bar-cafetería -que constituía el negocio familiar- en igualdad de condiciones, si bien la apelante Sra. Juana redujo su horario laboral cuando tuvo a su segundo hijo -segundo hijo común de las partes-. Antes del matrimonio, la apelante era camarera y durante el matrimonio siguió siéndolo; en el momento en que se dicta la sentencia de instancia y se interpone el recurso de apelación, la apelante afirma encontrarse en situación de desempleo y en búsqueda activa de empleo. Añade la sentencia a quo que la apelante tiene ahora un nivel de vida similar al que tenía durante el matrimonio, pues cuando trabajaba en el bar familiar no tenía unos ingresos fijos y propios estricto sensu . La Sala no comparte este razonamiento del Juzgado de primera instancia al no ser conforme con la interpretación judicial de la prestación compensatoria según ésta se halla regulada en el CCC.

3.- En el momento actual la prestación compensatoria encuentra su disciplina legal en los artículos 233-14 a 233-19, ambos inclusive, del CCC; y su regulación actual no difiere sustancialmente de la normativa autonómica precedente. A tenor el artículo 233-14.1 CCC, 'El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. En caso de nulidad del matrimonio, tiene derecho a la prestación compensatoria el cónyuge de buena fe, en las mismas circunstancias'. Así las cosas, en este precepto encontramos el presupuesto básico de la prestación compensatoria, sin cuya concurrencia no procede su reconocimiento y que hace inútil e innecesario el análisis de otros aspectos de la prestación compensatoria como su cuantía o duración. A título ejemplificativo, nos enseña la STSJC núm. 18/2009, de 20 de abril, FJ 3º recurso núm. 127/2008; Roj: STSJ CAT 2180/2009 -ECLI:ES:TSJCAT:2009:2180 , '(...) Como ya dijimos en la sentencia de 30 de mayo de 2007 , con cita de las de 4 de marzo de 2002 , 28 de octubre de 2003 y 19 de enero de 2004 , la finalidad de la pensión compensatoria es reequilibradora de forma que pretende compensar al cónyuge perjudicado en aplicación del principio de solidaridad económica existente durante la situación convivencial y, habida cuenta de que los términos comparativos que generan el derecho a la pensión son dos, la situación existente durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendidas las circunstancias personales y profesionales del beneficiario (...)'. Dada la naturaleza reparadora y reequilibradora que tiene la prestación compensatoria, su reconocimiento no resultará procedente cuando ambas partes tienen o puedan tener ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al que tenía durante la vigencia del matrimonio, aunque exista una notable diferencia entre el patrimonio de los ex cónyuges. El momento inicial del que ha de partirse para constatar si existe o no desequilibrio económico es la situación instaurada en el matrimonio.

4.- La demandante-apelante identifica el presunto desequilibrio económico que invoca con el hecho de que el apelado continúe regentando el bar-cafetería que constituía el negocio familiar. La Sala admite este argumento impugnatorio, pues tras la ruptura de la pareja la apelante dejó de trabajar en el negocio familiar donde venía desempeñado de modo efectivo su actividad laboral retribuida. En este orden de cosas, durante su interrogatorio la apelante precisó, entre otros extremos, que trabajó de camarera antes del matrimonio en diversos negocios de hostelería y constante el matrimonio trabajó también de camarera en el bar- cafetería familiar (min. 13:47:02); y que celebró con el apelado un pacto de modificación de titularidad del arrendamiento, dejando de ser ella la arrendataria para serlo el apelado, tras la ruptura sentimental (min. 13:41:35), con efecto desde el día 1 de mayo de 2015. Sin perjuicio de que la apelante pueda y deba ser trabajando tras la ruptura sentimental (pues no consta in actis que la apelante padezca ninguna patología que le impida desempeñar una actividad laboral retribuida), es un hecho probado y no controvertido que como consecuencia del cese de la convivencia y de la ruptura sentimental de los litigantes, la litigante se ha visto económicamente perjudicada en su nivel de vida al no poder seguir realizando el trabajo que hasta ese momento realizaba en el negocio familiar de bar- cafetería; por consiguiente, comparada la situación económica de la apelante existente durante el matrimonio y su situación económica concluido el mismo, atendidas sus circunstancias personales y profesionales, cabe concluir que la apelante es la parte económicamente más perjudicada por el divorcio, siendo su actual nivel de vida peor que el que tenía durante el matrimonio. Por el contrario, el apelado ha continuado con el negocio familiar y no ha perdido ingresos económicos como consecuencia del divorcio.

En el recurso de apelación se solicita que la prestación compensatoria sea cuantificada en trescientos euros mensuales durante cinco años. De acuerdo con el criterio usualmente observado por la Sala en asuntos de naturaleza jurídica análoga al presente, la Sala estima correcta la cuantía de trescientos euros mensuales si bien su duración sólo será de dos años, para lo cual se ha tomado en consideración la duración de más de nueve años del matrimonio; la edad de la apelante (nacida en fecha de NUM000 -1982), de 36 años de edad y su carencia de formación profesional y académica; y que los litigantes han tenido dos hijos en común. Durante su interrogatorio en el plenario el apelado manifestó que percibía entre 700 y 800 euros mensuales netos y que no tenía empleados (mins. 13:33 y 13:35:26); la apelante ha cifrado los ingresos netos mensuales del apelado en 1.100 euros. Tomando en consideración la información económica del apelado obrante en el procedimiento y el interrogatorio del apelado, la Sala no puede sino concluir, conforme a parámetros básicos de lógica y de razón, que sus manifestaciones son objetivamente inverosímiles y no se compadecen con la realidad. La sola existencia de un negocio como el que regente el apelado permiten presumir que aquél obtiene ingresos mensuales netos superiores a los por él reconocidos, máxime cuando antes del divorcio la totalidad de la familia, integrada por cuatro miembros, se sustentaba con las ganancias del mismo ( art. 386 LEC ). Procede en consecuencia establecer a cargo del apelado y a favor de la apelante una prestación compensatoria de trescientos euros mensuales durante dos años, contados desde la fecha de la presente resolución.



CUARTO.- Costas procesales y depósito.

1.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que las costas procesales de esta alzada no se impongan a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LEC ).

2.- Se acuerda, por igual motivo, la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito en su caso constituido para interponer el recurso de apelación ( DA 15ª LOPJ ).

Fallo

LA SALA estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Herminia-Guadalupe Miret García, en nombre y representación de Dª. Juana , contra la sentencia núm.

86/2016, de 8 de junio, de 8 de junio, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , que revocamos en el sentido de establecer, a favor de Dª. Juana y a cargo de D. Federico , una prestación compensatoria por cuantía de trescientos euros mensuales durante dos años contados desde la fecha de la presente resolución.

Las costas procesales de segunda instancia no se imponen a ninguno de los litigantes.

Se acuerda la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito que en su caso haya constituido para interponer el recurso de apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella pueden ser interpuestos los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.