Sentencia CIVIL Nº 357/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 181/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION SEXTA
Rollo nº 000181/2018
SENTENCIA N.º 357
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrados/as:
DÑA. MARIA MESTRE RAMOS
DÑA. Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ
En la ciudad de Valencia, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario - 001831/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18
DE VALENCIA, entre partes; de una, como demandado-apelante BANKIA S.A. representado por el procurador
D. NTONIO BLASCO ALABADI y dirigido por el letrado D. IGNACIO LOPEZ ARBIDE, y, de otra, como
demandante-apelado D. Landelino representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL VIVES DE BLAS y
dirigido por el letrado D. VICTOR MARTINEZ EXPOSITO.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO .- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE VALENCIA, con fecha ocho de enero de dos mil dieciocho, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Landelino , representado por el Procurador Sr. Vives de Blas,contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Blasco Alabadí, DEBO CONDENAR Y CONDENO a demandada mencionada, a abonar a la parteactora la cantidad de 60.000 euros, más intereses legales desde la entrega, sinimposición delas costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día nueve de julio de dos mil dieciocho, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demanda, BANKIA, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, al considerarla no ajustada a derecho por los motivos que expone, por lo que interesa su revocación y se dicte otra estimatoria.

Los antecedentes procesales son los siguientes: a) El demandante, D. Landelino , ejercita acción frente a Bankia S.A. y Espacio Urbano para que se le condene a reintegrar y pagar los importes entregados a cuenta de la vivienda que asciende a 60.000 € más intereses; expone que en fecha 11de enero de 2007 suscribió con Espacio Urbano Mediterráneo S.A.. un contrato de compraventa de vivienda sobre plano (vivienda pareada en URBANIZACIÓN000 , parcelas NUM000 - NUM001 , CALLE000 de Monserrat, valencia) que fue incumplido al no terminar su edificación en la fecha prevista, 24 meses desde la firma; que los pagos a cuenta realizados ascienden a 60.000 € según el detalle siguiente: 40.000 € el día 11 de noviembre de 2007 a la firma del contrato y 20.000 € el día 16 de enero de 2007 y según se indica fueron ingresados en una cuenta que la promotora tenía en Bancaja; que la cláusula sexta del contrato indicaba que: 'El importe entregado por el comprador hasta este momento se ingresan en la cuenta abierta del vendedor en la entidad de crédito Bancaja, que se garantiza mediante el aval número 0961-549082.'; que la demandada está obligada a devolver las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda de conformidad con la doctrina jurisprudencial que cita en el fundamento de derecho, y suplica se dicte sentencia que condene en los términos ya expuestos; b) La demandada, Espacio Urbano, contestó y alegó, que se encuentra en concurso, declarado por auto de 28 de marzo de 2012 y en fase de liquidación por auto de 31 de marzo de 2015, (Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia , autos 1425/2011; c) La demandada, BANKIA, opuso, en primer lugar, no acreditación del incumplimiento de la promotora de la obligación de entregar la vivienda en plazo, en segundo lugar, reconoce que formalizó póliza de contragarantía de avales hasta 585.000 €, sin embargo, esos pagos no fueron ingresados en la cuenta de la promotora abierta en su oficina, suplica se desestime la demanda; c) La sentencia de instancia estima la demanda y condena a Bankia al pago de 60.000 € mas intereses; Bankia interpone recurso de apelación.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación son: error en la valoración del incumplimiento de la obligación de entregar la vivienda por el promotor e inaplicación de doctrina jurisprudencial en particular la de 29 de junio de 2016 del TS por falta de ingresos de los anticipos en la cuenta designada.

(i) El primer motivo afecta a la prueba de la entrega de la vivienda y su formulación a criterio de este tribunal es excesivamente teórica pues la no entrega se desprende del procedimiento concursal en que está incurso la promotora y de la declaración testifical de Dª. Flora , que con independencia de que el letrado del demandantes sea también el suyo, declara que las viviendas de la promoción no fueron entregadas a los compradores, entre ellos el demandante, y que a ella le devolvieron los anticipos por estar ingresadas en la cuenta designada en Bancaja. Es evidente que trascurrió el plazo pactado de 24 meses para la entrega de la vivienda, por lo que el incumplimiento se produjo en febrero de 2009. Procede desestimar el motivo.

(ii) El segundo motivo de apelación se fundamenta en la infracción del artículo 1.2 de la Ley 57/68 y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla. Para su examen debe partirse de que la entidad Bankia tiene aperturada una cuenta ordinaria en su oficina donde operaba la promotora y no consta el ingreso en esa cuenta de los anticipos realizados que ascienden a 60.000 €.

La cuestiona a resolver es de orden jurídico, se trata de determinar si con esas premisas la entidad financiera está obligada a devolver las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda aunque no conste en el contrato una cuenta especial para su ingreso y no se acredite el ingreso en una cuenta ordinaria de la promotora en esa oficina.

Hay que señalar dos hechos relevantes, primero, que ante la contestación a la demanda en que Bankia niega el ingreso de los anticipos en cuenta ordinaria de la promotora, la demandante no ha articulado un medio de prueba adecuado para acreditar que sí fueron ingresadas, segundo, que renuncio a la prueba testifical del Sr. Cesar , administrador legal de Espacio Urbano Mediterráneo S.L., por lo que las conclusiones valorativas que deben tomarse en consideración son que los anticipos de 40.000 y 20.000 € en las fechas reflejadas en la demanda no fueron ingresados por la promotora en cuenta abierta en Bancaja. A la demandante le corresponde asumir la carga probatoria de que los anticipos fueron ingresados en cuenta abierta por la promotora en Bancaja, por lo que debe soportar las consecuencias de esa inactividad probatoria.

(ii.i) Doctrina aplicable hasta sentencia del TS de 29 de junio de 2016 .

La doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo 1.2 de la Ley 57/1968 , desde la sentencia del TS de 25 de octubre de 2011 hasta la sentencia del pleno de Sala 1ª de 21 de diciembre de 2015 , ha declarado la responsabilidad de la entidad financiera por no adoptar las medidas necesarias para garantizar la no disposición por el promotor de esos anticipos y esa doctrina dispone: 'La responsabilidad que el artículo 1.2 de la Ley 57/68 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición ilegal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor debería abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito, porque de otra forma, como razonan ambas sentencias de las Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/68 perdiera toda su eficacia. Por esa razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas (reserva de vivienda y 20% de vivienda), de esto no se derivara obligación legal alguna para la entidad de crédito con la demandada. Muy al contrario, precisamente porque esta tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió la responsabilidad específica que establece el artículo 1.2 Ley 57/68 .' (ii.ii) Doctrina del TS que resulta aplicable. Sentencia de 29 de junio de 2016 .

La Sección Séptima de la AP de valencia en la sentencia dictada en el rollo de apelación n.º 919/17 de 27 de abril de 2018 , en relación a la justificación de las entregas y a la extensión del deber de custodia sobre las cantidades ingresadas a cuenta, se expuso:

SEXTO : Igualmente ha sido objeto de discusión en la instancia y lo es en el recurso, la justificación sobre las entregas a cuenta, dado que el actor no ha aportado a las actuaciones los documentos que acrediten la realidad y la forma en la que se hicieron los pagos, no siendo suficiente, por las razones que se dirán, el texto del contrato ni el reconocimiento de la deuda en el concurso de acreedores, dado que por las especiales circunstancias que concurren en el caso analizado debido a las irregularidades en las que han incurrido tanto la promotora, como la entidad bancaria e incluso los propios compradores, el Tribunal Supremo ha declarado que es necesario, para que quede vinculada la entidad bancaria depositaria, que la misma haya tenido en sus manos alguna posibilidad de control sobre las entregas, y ello exige que consten en autos el modo en el que se hicieron, lo que no concurren en el presente caso.

Así, el Tribunal Supremo, en su sentencia del 29 de junio de 2016, Roj: STS 3132/2016, Nº de Recurso: 1696/2014 , Nº de Resolución: 436/2016, Ponente: FRANCISCO MARÍN CASTÁN se indica: "Así, sobre las cantidades garantizadas por el seguro, materia directamente relacionada con la del presente recurso, las sentencias 476/2013, de 3 de julio , 467/2014, de 25 de noviembre, de Pleno , y 226/2016, de 8 de abril , declaran que esas cantidades comprenden todas las entregadas a cuenta del precio, es decir, aunque la póliza establezca una cantidad máxima inferior, pues en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 y el art.

68 de la Ley de Contrato de Seguro .

Por lo que se refiere a los anticipos ingresados por el comprador no en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria, las sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 , declaran que también resultan garantizadas por el asegurador o el avalista.

Es más, a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 se ha interpretado fijando la siguiente doctrina: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad», doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor.

Por agotar la materia, la citada sentencia 142/2016, de 9 de marzo , también declara la responsabilidad de la entidad bancaria avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente, y la sentencia de Pleno 332/2015, de 23 de septiembre , cuya doctrina es reiterada por la sentencia 272/2016, de 22 de abril , considera que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales.

Denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el art. 1827 CC , las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables.

Ahora bien, que la responsabilidad de la entidad avalista en la que, además, el promotor tenga la cuenta especial indicada en el contrato de compraventa, como es el caso de la demandada en el presente litigio, sea especialmente rigurosa frente a los compradores no significa que deba quedar inerme frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador. Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a «las cantidades entregadas en efectivo» no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

En definitiva, por «cantidades entregadas en efectivo» ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por «entregas de dinero» ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor «a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros» [ arts. 1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto «entrega de dinero o en efectivo», lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora.> > Recientemente la Sección Sexta, rollo de apelación n.º 37/18, se ha pronunciado en sentencia de 21 de mayo de 2018 , en el sentido siguiente: 'Mejor suerte ha de correr el primero de los motivos de impugnación anteriormente enumerados, pues ha de traerse a colación el reciente Auto del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2018 cuando señala: '...Como declara la sentencia de esta sala 436/2016, de 29 de junio , referida a la misma promoción que el presente litigio, el rigor legal de la responsabilidad, frente a los compradores, de la entidad avalista en la que además el promotor tenga abierta la cuenta especial prevista en la Ley 57/1968 no significa que dicha entidad «deba quedar inmune frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador», de manera que la referencia de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999 (Ley de Ordenación de la Edificación) a « las cantidades entregadas en efectivo» no puede interpretarse «en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios».

Además, debe ponderarse en cada caso la capacidad de control de la entidad bancaria avalista sobre los pagos a cuenta, de manera que esta no responderá de los que queden fuera de esa capacidad de control, como en el presente caso serían las entregadas en efectivo al promotor.

Así pues, a tenor de la doctrina expuesta es claro que los 6.000 euros que se dicen entregados en efectivo por el comprador, y sobre los que la entidad avalista no podía tener conocimiento ni control de ningún tipo sobre tal suma, han de excluirse de la reclamación formulada, en aplicación de la doctrina expuesta, lo que implica la estimación parcial de la demanda interpuesta.' En el presente no consta acreditada la forma en la que se llevaron a cabo los pagos, solo se aportan el contrato y un recibo expedido por la promotora, pero no el medio de pago utilizado y si fueron ingresados en la cuenta especial u otra ordinaria abierta en la entidad financiera. De la documental aportada no constan los ingresos en cuentas de Bancaja por lo que no pudo desarrollar ningún control sobre esos anticipos, por lo que en aplicación de la doctrina jurisprudencial que emana de la sentencia citada la demandada no está obligada a responder de los anticipos frente al comprador máxime cuando en el contrato se indica que los pagos debían hacerse en la cuenta abierta por el promotor en Bancaja, condición sexta, y ni siquiera se acredita que medio de pago se utilizó.

Procede estimar el recurso interpuesto por Bankia y revocar la sentencia de instancia, dictando otra desestimatoria de la demanda.



TERCERO- Al desestimar la demanda, artículo 394-1 de la LEC , procede imponer las costas de esta instancia al demandante.

Al estimar el recurso interpuesto por Bankia, artículo 398-2 LEC , no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.



CUARTO.- Al ser estimado el recurso de apelación, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley 1/2009, de 3 de noviembre, debe decretarse la devolución del depósito que, en su caso, haya constituido la parte recurrente al interponer el recurso.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales D. Antonio Blasco Alabadi en representación de BANKIA S.A.

2º.- Revocamos la sentencia de 8 de enero de 2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de Valencia y, en su lugar, se dicta otra por la que: 'Desestimamos la demanda instada por D. Landelino y se absuelve a BANKIA de la pretensión ejercitada, imponiéndole las costas de la instancia.' 3º.- Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta instancia.

4º.- Se acuerda la devolución del depósito efectuado por el/la recurrente.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.