Sentencia CIVIL Nº 357/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 351/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168040859
Recurso de apelación 351/2018 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 168/2016
Parte recurrente/Solicitante: Esteban
Procurador/a: Alberto Kilian Victoria De Sancho
Abogado/a: Óscar Casas Roca
Parte recurrida: PRODUCTOS ALIMENTICIOS LA GARZA SA
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a: David Gil Pujol
SENTENCIA Nº 357/2019
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Mireia Borguño Ventura (Ponente)
Antonio Gomez Canal
Barcelona, 6 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 4 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 168/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Alberto Kilian Victoria De Sancho, en nombre y representación de Esteban contra Sentencia de fecha 16/02/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de PRODUCTOS ALIMENTICIOS LA GARZA SA.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la mercantil PRODUCTOS ALIMENTICIOS LA GARZA, S.A. y: 'I. Declaro la resolución del contrato de suministro firmado el 23 de marzo de 2011 entre las partes hoy litigantes por incumplimiento de D. Esteban .

II. Condeno a dicho demandado al pago de la cantidad de 15.762,45 euros, conforme al desglose efectuado en el anterior fundamento de derecho tercero, con más los intereses legales desde la interpelación judicial ( arts. 1.100 y 1.108 CC ), así como al pago de las costas procesales causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 05/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Borguño Ventura .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Esteban interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 168/2016. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por PRODUCTOS ALIMETICIOS LA GARZA S.A. contra el recurrente en ejercicio de acción resolutoria y de reclamación de cantidad, con fundamento en el contrato celebrado entre ambas partes el 23 de marzo de 2011 de suministro de café en exclusiva, y por el que la ahora actora entrego# anticipadamente a la demandada la suma de 5.934,45 euros, materializado en una serie de elementos o enseres que le fueron entregados en concepto de rappel por consumo o bonificación por objetivos conseguidos, obligándose la parte demandada a consumir los productos que comercializa la demandante en exclusiva hasta un total de 3.956 Kg, con un consumo mínimo trimestral de 72 kg. La maquinaria entregada actuaba a modo de garantía y era propiedad de la actora hasta que fuera amortizada la cantidad entregada en concepto de rappel. Expone la actora que en diciembre de 2015 el demandado dejo# de consumir sus productos y que el consumo pasó a ser de solo 668 Kg, muy inferior al pactado. Así, en aplicación del pacto cuarto del contrato de autos, la demandante reclama la devolución de la cantidad entregada anticipadamente, y la indemnización en concepto de daños y perjuicios pactada en dicho contrato.

La parte demandada se opone a la demanda negando la celebración del contrato de 23 de diciembre de 2011, y si bien reconoce la entrega del material que relaciona la actora, manifiesta que tenía como finalidad la de comercializarlo en su bar y adquirir después más productos de la actora, pero sin ningún mínimo pactado.

En diciembre de 2015 cerro# el negocio y lo comunico# a la actora, lo cual comporta la extinción del contrato de autos. Añade que los pactos 1 y 2 del supuesto contrato son abusivos, ya sea porque reflejan valoraciones desproporcionadas del material entregado, ya porque se determina el precio de forma unilateral o se exige un consumo exagerado de café; que dicho contrato fue novado en lo relativo al consumo mínimo trimestral pues la actora aceptó de hecho consumos de café inferiores, por lo que no resulta de aplicación la cláusula penal estipulada, la cual solicita subsidiariamente que se modere al haber cumplido parcialmente el contrato.

Por último, destaca que no se han consumido 668 Kg sino 680 Kg, y que los bienes entregados ya están amortizados y la cantidad pendiente de rappel sería, en su caso, la de 4.914,45 euros y no la reclamada por el actor. Por vía de reconvención solicita la declaración de nulidad del contrato celebrado el 23 de marzo de 2011 entre las partes por contener cláusulas abusivas, ya que no fue negociado individualmente y no existe equilibrio entre las prestaciones contractuales.

La actora se opuso a la reconvención aduciendo que el contrato de autos no es un contrato de adhesión, ya que las condiciones fueron pactadas libremente por las partes; que no concurre error como vicio del consentimiento ni cláusulas son abusivas; y que el precio esta# determinado o es determinable.

La sentencia de instancia acoge la tesis de la actora y estimando sustancialmente la demanda, con desestimación de la reconvención, declara la resolución del contrato y condena al demandado a pagar la cantidad de 15.762,45 €, más intereses desde la reclamación judicial.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada que recurre en apelación alegando la incongruencia omisiva de la sentencia al no valorar el motivo de oposición relativo al cese de actividad por desaparición del negocio jurídico; la existencia de una novación modificativa y no extintiva como se declara en la sentencia en cuanto al mínimo de café acordado; insiste en la nulidad del contrato al no estar determinado el precio del café y al no existir equivalencia en las prestaciones al carecer de experiencia en el sector y pactarse un consumo de café desorbitado; el error en la valoración del rappel a devolver; y por último la improcedencia de aplicar la cláusula penal dada la novación modificativa que defiende se ha producido. La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución dictada en la instancia.



SEGUNDO.- En primer lugar se esgrime la incongruencia omisiva de la sentencia al no valorar el motivo de oposición relativo al cese de actividad por desaparición del negocio jurídico.

Sin embargo, el demandado no solicitó aclaración o complemento de la sentencia conforme a lo dispuesto en el art. 215 LEC , por lo que no cabe pronunciamiento alguno al respecto. Dicho precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Por todas, las STS de 20 de octubre de 2010 , de 29 de noviembre de 2011 , de 12 de junio y 20 de julio de 2015 , y de 14 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4683/2017 ).

Además, en el presente caso el hecho del cese de la actividad económica no fue un hecho controvertido al no cuestionarse en el proceso los motivos económicos del cierre del local que explotaba el demandado.



TERCERO.- Se insiste en el recurso que el contrato existente entre las partes contiene cláusulas abusivas y que no existe equilibrio entre las prestaciones de las partes.

En primer lugar, debe destacarse que el demandado no tiene la condición de consumidor al actuar dentro del ámbito de su actividad comercial, en concreto, la explotación del negocio denominado Bar Las Carambolas, siendo a tales efectos irrelevante su experiencia en tal tipo de negocio. Recordemos que es consumidor o usuario aquél que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, sin incorporarlos, ni directa ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros (por todas, STS del 22 de septiembre de 2017 (ROJ: STS 3326/2017 ). Al no ostentar el demandado tal condición, no resulta aplicable la legislación sobre consumidores ni la doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

La STS del Pleno del 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2550/2016 ), que cita la recurrente pero solo en cuanto al Voto Particular (el cual debemos recordar que no es jurisprudencia en sentido propio), declara que: ' Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato (...) Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores. (...) Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor , más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores '.

En el caso que se examina, las cláusulas del contrato superan el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical; y de la prueba practicada resulta acreditado que hubo negociaciones entre las partes que se reunieron en varias ocasiones para concretar los términos del mismo (testifical Sr. Jacobo ), por lo que, en virtud de la doctrina expuesta, procede desestimar los motivos del recurso relativos a la abusividad de las cláusulas 1, 2 y 4 del contrato, y a la falta de equilibrio de las prestaciones.



CUARTO.- En cuanto a los demás motivos del recurso, revisado en la alzada todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, procede confirmar la conclusión alcanzada por la Juez de instancia.

Se defiende en el recurso que en el contrato celebrado entre las partes el 23 de diciembre de 2011 no se determina el precio del café, quedando al arbitrio de una de las partes con infracción de lo dispuesto en el art. 1449 CC . Es cierto que en el pacto 2º no se determino# un precio concreto, pero si# se establecieron las bases para determinarlo 'al precio tarifa Cafés La Garza acordado y vigente en cada momento', lo que es plenamente conforme con lo previsto en el art. 1447 CC el cual dispone que: ' Para que el precio se tenga por cierto bastará que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o que se deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada '.

El precio es el elemento esencial y más característico de la compraventa, debiendo ser cierto, certeza que no supone el que necesariamente se precise su cuantía en el momento de la celebración del contrato, sino que basta que pueda determinarse con base a la referencia puntual y concreta que se convenga, como aquí acontece, por lo que el precio debe considerarse cierto en los términos previstos en el art. 1445 CC .



QUINTO.- Por otra parte, de la lectura de dicho contrato resulta que el Sr. Esteban se obligaba a adquirir una cantidad mínima de productos de la actora, concretamente 3.956 Kg con un consumo mínimo trimestral de 72 Kg (pacto 2º del contrato), para destinarlo a la explotación del negocio.

Asimismo, se ha acreditado que el café adquirido por el demandado fue hasta diciembre de 2015 de 668 Kg (documentos 4 y 5), si bien al sumar 12 kg de café descafeinado ascenderían a 680 kg. Esto es, 167 kg anuales (de diciembre de 2011 a diciembre de 2015) o 42 kg trimestrales, por tanto, en cantidad inferior a la pactada.

El incumplimiento de dicho pacto autorizaba a la actora a rescindir el contrato con indemnización de daños y perjuicios (pacto 4º). En el recurso se reitera que dicha cláusula no es de aplicación pues al aceptar la actora desde el inicio del contrato consumos de café inferiores a los estipulados, tuvo lugar una novación del contrato, novación que sostiene es modificativa y no extintiva como se declara en la sentencia de instancia.

En ambos casos, es sabido que la novación requiere un 'animus' o intención de novar que nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución ( STS de 17 de febrero de 1987 y 27 de junio de 1992 , entre otras muchas). Y como se cita en la resolución recurrida, la SAP Barcelona, sección 17, del 18 diciembre 2013 , declaró que '... la tolerancia en determinados momentos de que se realizara un consumoinferior al pactado no supone, ni permite confiar en ello, la aquiescencia de la actora a que ello sucediera a lo largo de la vida prevista del contrato '.

En el supuesto enjuiciado, no se ha acreditado cumplidamente la existencia de novación alguna, ni extintiva ni modificativa, ya que la mera tolerancia de un consumo inferior no es un hecho indubitado del que quepa deducir la existencia de un nuevo pacto entre las partes en relación al consumo mínimo de café, y, mucho menos, cuando el demandado procedió a cesar en su actividad al ser desalojado del establecimiento, circunstancia que integraba por sí sola causa de resolución conforme al pacto 5º del contrato.

A la vista de esta previsión contractual, que resulta de plena aplicación conforme a lo que previenen los arts. 1255 y 1258 del CC , es clara la procedencia del reembolso del rappel prevista en el pacto 4º con indemnización de daños y perjuicios.



SEXTO.- Es también objeto de recurso la valoración del rappel a devolver. Como declara también la referida sentencia de la sección 17 de esta Audiencia Provincial, ' la bonificación, el rappel, que por adelantado satisfizo la actora a la demandada, se pactó en atención a un consumo de café que se consideraba mínimo para obtener dicha bonificación y, como quiera que ese consumo mínimo no se ha alcanzado, la consecuencia no puede ser otra que la obligación de devolver en su integridad la suma percibida por tal concepto '.

En nuestro caso en el pacto 4º se acordó para el caso de resolución del contrato la devolución del rappel que, según el pacto 1º ascendía a 5.934,45 €, cuantificación que el perito Sr. Marcos , designado judicialmente a instancia del recurrente, ha estimado correcta como valor a nuevo y de mercado (f. 154), sin que sea aplicable el valor residual que pretende la recurrente al ser contrario al referido pacto 4º que obliga al demandado a devolver 'el importe total del rappel entregado', sin prever la aplicación de depreciación o demerito alguno.

SÉPTIMO.- Por último, se solicita en el recurso la moderación de la cláusula penal consistente en una indemnización por daños y perjuicios cuyo importe será el resultante de multiplicar los kilos pendientes de amortizar a razón de 3 € por kilo, y que la sentencia cuantifica en 9.828 € al partir de los 680 kg de café consumidos, como indica el demandado, y no de los 668 kg indicados en la demanda.

Dicho motivo también debe desestimarse, pues es reiterada la jurisprudencia que declara que no cabe la moderación de la cláusula penal cuando ésta contempla el incumplimiento efectivamente producido, como aquí ocurre, tanto en cuanto a la cantidad de café adquirido como al cese en la actividad. La jurisprudencia, respetando la autonomía de la voluntad de los contratantes ( art. 1255 del Código Civil ) y el efecto vinculante de la 'lex privata' ( art. 1091 del Código Civil : 'pacta sunt servanda'), rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido ( STS del 12 de marzo de 2019 y todas las que en ella se citan).

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

OCTAVO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Esteban contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 168/2016, que se confirma, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.