Sentencia CIVIL Nº 357/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1259/2017 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2016/0003128
Recurso de Apelación 1259/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 405/2016
APELANTE: D. Jose Manuel
PROCURADOR: D. JAVIER GARCÍA GUILLÉN
APELADA: Dña. Bárbara
PROCURADORA: Dña. GABRIELA DEMICHELIS ALLOCCO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 25 de abril de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas seguidos bajo el nº 405/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de
DIRECCION000 entre partes:
De una, como apelante, don Jose Manuel , representado por el Procurador don Javier García Guillén.
De otra, como apelada, doña Bárbara , representada por la Procuradora doña Gabriella Demichelis Allocco.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por Javier García Guillen en nombre y representación de Jose Manuel contra Bárbara , acordando suprimir la pensión de alimentos para la hija Felicisima a cargo del padre, y fijar una pensión de alimentos para los hijos Antonio y Felicisima de 200 euros al mes que deberá abonar la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre siendo la misma actualizable el uno de enero de cada año, con arreglo al IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo la primera actualización el uno de enero de 2018.

No procede suprimir la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio a favor de la demandada.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del presente procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes a su modificación.

Por esta mi sentencia así lo pronuncio, mando y firmo, Mª Carmen Del Val Agustín, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº ocho de DIRECCION000 '.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Jose Manuel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Bárbara y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de febrero del mismo año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Jose Manuel , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio de fecha 30 de marzo de 2017, que estima parcialmente la demanda y declara haber lugar a modificar la pensión de alimentos para los hijos Antonio y Felicisima , reduciéndola a la cantidad de 200€ mensuales que deberá de abonar la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizable anualmente el 1 de enero de cada año, con arreglo al IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística, siendo la primera actualización el uno de enero de 2018; sin suprimir la pensión compensatoria a la esposa fijada en sentencia de divorcio , y no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas. Se impugnan los pronunciamientos la pensión de alimentos fijada a los hijos, y la no supresión de la pensión compensatoria; se primero, error en la valoración de la prueba; segundo, infracción del art. 101 CC. Se solicita, que se dicte Sentencia que revocando la de Primera Instancia, con estimación del recurso, se acuerde que los alimentos que la madre debe de fijar es de 200 € para cada hijo; y se declare la extinción de la pensión compensatoria o se reduzca a 200 € mensuales hasta diciembre de 2018.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso entendiendo que ha quedado acreditado una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta, considera que la sentencia es plenamente ajustada en derecho.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia dictada, con expresa imposición de las costas a la parte adversa.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas e Interés del menor.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia y la pacífica interpretación doctrinal necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó; b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica; d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas. En el supuesto de una modificación de la guarda y custodia de una hija menor, en todo caso se debe de exigir que haya de existir un cierto cambio, (STS 18- I- 2019).



TERCERO.- Primer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba en relación con la Pensión de alimentos.

En la demanda del actual procedimiento, el padre solicitaba que se dictara sentencia que dejara sin efecto la pensión de alimentos de la hija Felicisima , y fijando los alimentos que la madre debe de pasar por los dos hijos Antonio y Felicisima en la cantidad de 200 € por cada hijo, y ello porque Felicisima vivía con el padre, y porque sus ingresos se habían visto muy reducidos, y en el ejercicio de 2015 solo han sido de 1.878,09 €, manteniéndose los gastos familiares, y de los hijos, y profesionales del padre necesarios para ejercer su actividad profesional, debiendo de abonarlos los dos progenitores con el dinero obtenido con la venta de la vivienda común.

En la sentencia de divorcio, de 17-11-2014, constan entre otros datos de la economía del padre, unos rendimientos de actividades profesionales del padre en el año 2013, de algo más de 36.000 € y unos ingresos mensuales de unos 2.000 € al mes, en la misma no se fijó pensión de alimentos con cargo a la madre para la hija mayor y el padre debería de abonar a la madre 200 € por cada hijo, en total 400 € (f. 18), que convivía con la madre, tras diversos cambios de hogar de los hijos, en la sentencia de apelación, ya consta que Antonio queda bajo la custodia del padre y Felicisima de la madre; y no se impone a la madre la obligación de abonar pensión de alimentos ni a la hija mayor ni a Antonio , manteniéndose los alimentos del padre para Felicisima de 200 € mensuales.

La sentencia ahora apelada, tras recoger la solicitud del padre de que la madre abone 200 € por cada hijo menor que convive con el padre ( Felicisima y Antonio ); de las manifestaciones del demandante; y, de valorar la prueba obrante, en especial los ingresos del demandante obtenidos, según consta en el Punto Neutro Judicial en el año 2015, que ascienden a 24.704 €; la declaración anual del ejercicio del Impuesto sobre el Valor añadido, que ha pasado a 17.750€; la falta de acreditación de los préstamos alegados; analiza la testifical de los hijos, en la vista; la vida laboral de la madre quien percibió en el año 2015 un rendimiento neto de 8.000 €; pasando después a estar desempleada, a percibir subsidio por desempleo, de 266,25 €; cada progenitor ha obtenido 75.000 € por la venta de la vivienda común; concluye estimando parcialmente la demanda y fija una pensión de alimentos con cargo a la madre de 200 € para los hijos Felicisima y Antonio , que conviven con el padre a su cuidado.

El error en la valoración de la prueba alegado por la parte recurrente, del padre se centra en el hecho de que no se dio traslado de la información del Punto Neutro Judicial, lo que le causo a la indefensión al no poder hacer análisis de dicha prueba, y en lo que considera que son errores de la sentencia: que centra fundamentalmente en la valoración de la declaración del IVA del 3T de 2014, que según la parte acredita la disminución de ingresos del año 2014 al 2015; las retribuciones en especie, el rendimiento del capital mobiliario, la interpretación de los 17.750 € como cifra de facturación sin descontar los gastos; o su diferencia en la valoración de las testificales practicadas. Finalmente al considerar que no se ajusta a la realidad económica actual de los progenitores solicita que se fije con cargo a la madre unos alimentos de 200 € para cada uno de los hijos.

Conviene precisar que ninguna indefensión se ha causado con la falta de traslado de la documentación de la demandante, prueba de ello es que la parte recurrente no solicita la nulidad de las actuaciones, y que se ha permitido su valoración en la segunda instancia.

Examinadas las actuaciones y visionado la vista, esta Sala considera que con la situación acreditada del padre y de la madre, expuesta en la sentencia y anteriormente señalada, la cantidad fijada de alimentos, de 100 € mensuales, en total 200 €, es indudablemente un mínimo vital para cada uno de los hijos, pero responde a los limitados ingresos de la madre, frente a la situación del padre, que aún le ha permitido mantenerse en la misma vivienda alquilada, un chalet adosado; la facturación por su trabajo, y los ingresos declarados en el IRPF de 2015 del padre (fs. 127 a 121) (y 145-16 con unas retribuciones en el años 2015, de 11.900 €, y una retención de 2.449,00 €; mas otra retribución de 10.800 como empleado p cuenta ajena, sin retención; un rendimiento de actividades profesionales de 1.200 € y una retención de 180 €, y finalmente otra retribución de 804,40 €, con retención de 152,84€; un saldo en la Caja de Arquitectos S COOP DE CREDITO a 31-12-2015, de 71.302,14 €; y la consulta integral del Punto Neutro Judicial el informe de vida laboral de la madre ( fs. 120-125), la fecha extinción, de alta en el subsidio por desempleo 24-8-2016, y la consulta integral del Punto Neutro Judicial, (fs.

128-145), con un rendimiento neto en 2015 de 6.682,97 €; por lo que en el momento en que se dicta la sentencia se considera proporcionado a las circunstancias económicas y laborales de cada una de las partes, por lo que debe confirmarse la sentencia, a tenor de lo dispuesto en el art. 146 CC El motivo del recurso debe decaer.



CUARTO.- Extinción o reducción de la Pensión compensatoria.

En su demanda el padre solicitaba la supresión de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio, teniendo en cuenta que cuenta con medios, por la venta de la vivienda que fue familiar, que vive en el domicilio materno, y que tiene edad para incorporarse al mercado laboral y desarrollar una actividad profesional para la que está cualificada. Por la contraparte se opone en la contestación a la demanda, alegando que no se ha podido incorporar a la vida laboral, los pocos trabajos que ha tenido han sido a tiempo parcial y de duración limitada, percibiendo el subsidio por desempleo al tiempo de la contestación por importe de 166.25 €.

La sentencia de divorcio de 17 de noviembre de 2014, fijaba una pensión compensatoria a la esposa de 400€ por diez años, con inicio de devengo en el mes de diciembre de 2014; esta pensión fue confirmada por la sentencia de apelación de 27-julio de 2015 en el rollo 630/2015, dictada por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

La sentencia, ahora impugnada, desestima la petición del demandante de extinguir la pensión compensatoria, por considerar que los ingresos del demandante se mantienen, que la incorporación al mercado laboral de la demandada ha sido mínimo, careciendo nuevamente de ingresos, y la venta de la vivienda familiar, repartida entre los dos, no es causa de extinción de la pensión compensatoria. La parte recurrente insiste en el ingreso obtenido con la venta de la vivienda, en su cualificación profesional, y su alto nivel de vida, y solicita la supresión, o subsidiariamente su reducción a 200 € mensuales. La parte apelada se opone y considera que la petición carece de sustento legal y factico los alegatos del recurso.

Examinadas las actuaciones, y encontrándonos en el ámbito de la pensión compensatoria, esta Sala valorada la prueba obrante estima que no existe causa legal para la supresión de la pensión compensatoria, ya que no se acredita que haya cesado la causa que se motivó, como exige el art. 101 CC, ya que la cualificación profesional de la apelada, ya se tuvo en consideración en el divorcio, el dinero obtenido por la venta de la vivienda que fue familiar, ha significado un aumento patrimonial de ambas partes, y no resulta acreditado que su nivel de vida sea suficiente para entender ni mínimamente que se den los requisitos del art citado; y por último, solo hacer constar que la reducción de la pensión compensatoria fijada es la primera vez que se solicita, se trata por tanto de una petición nueva, que además tampoco acredita la parte recurrente conforme a lo dispuesto en el art. 100 CC.

El motivo del recurso debe desestimarse.



QUINTO.- Costas en apelación.

Aun desestimándose el recurso de apelación, por la especial naturaleza de las medidas en debate, no procede condenar en costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Jose Manuel , contra la Sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2017, por el Juzgado Mixto nº 8 de DIRECCION000 , en autos de modificaciones de las medidas de divorcio, seguidos bajo el cardinal 405/2016 entre dicho litigante y doña Bárbara , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1259 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe