Sentencia CIVIL Nº 357/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 2185/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2010/0000952
Recurso de Apelación 2185/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 168/2010
APELANTE: SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE DRIVER PACK SLU
Procurador Dña. Gema Martín Hernández
Letrado D. Ismael Olmo Pérez
APELADO: HAYS PLC
Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo
Letrado D. Juan Carlos Rivera Domínguez
APELADO: KÜHNE & NAGEL, SAU
Procurador D. Federico Gordo Romero
Letrado D. José Luis Prieto Bermejo
SENTENCIA nº 357/2019
En Madrid, a 5 de julio de 2019.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y
D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 2185/2018, los autos
del procedimiento nº 168/2010, relativo a sociedades, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la Sindicatura de la quiebra de DRIVER PACK SLU,
representada por la procuradora Dª. Gema Martin y defendida por el letrado D. Ismael Olmo; y como apeladas,
HAYS PLC, representada por el procurador D. Luis F. Granados y defendida por el abogado D. Juan C. Rivera,
y KUEHNE & NAGEL (ésta como adquirente que fue de HAYS LOGISTIC IBERIA SA), representada por
el procurador D. Federico Gordo y defendida por el letrado D. José L. Prieto.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer
del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 7 de junio de 2006 por la Sindicatura de la quiebra de DRIVER PACK SLU contra HAYS LOGISTIC IBERIA SA, HAYS PLC, CAPITAL ORIGINAL SL, DRIVER PACK SL y D. Aquilino en la que, tras exponer aquella los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia en los siguientes términos: '1 . CON CARÁCTER PRINCIPAL A) ACCIONES SOBRE LA INEFICACIA DE DETERMINADOS NEGOCIOS JURÍDICOS QUE ARTÍCULO EN RÉGIMEN DE ACUMULACIÓN SIMPLE.

A.1) Se declare la invalidez y/o ineficacia, por causa de nulidad y/ó anulabilidad del contrato de compraventa recayente sobre el cien por cien de las participaciones sociales de la mercantil Driver Pack, S.L., otorgado por la mercantil Hays Logistics Iberia, S.A., y Hays PLC, a favor de Capital Original, S.L., el día 18 de junio de 2001, elevado a público ante el Notario de Madrid, Don Carlos del Moral Carro, bajo el número 4184 de Protocolo. Todo ello con imposición de costas.

A.2) Se declare la ineficacia y/ó invalidez por causa de nulidad y/ó anulabilidad del contrato de préstamo 'asociado' a la compraventa precedente efectuado por Hays PLC, en favor de Capital Original, S.L., el mismo día 18 de junio de 2001, con el fin de que esta subviniese al pago del precio de la compraventa que, en su favor, otorgó la misma prestamista. Todo ello con imposición de costas.

A.3) Correlativamente a las acciones precedentes, por mor de la nulidad de la enajenación accionarial simulada, se declare la declaración expresa de que las mercantiles Hays PLC y Hays Logistic Iberia, S.L., resultan auténticos y únicos socios de la quebrada Driver Pack, S.L.U. Todo ello con imposición de costas.

A.4) Se declare nula la ampliación de capital con prima de emisión acordada por la quebrada Driver Pack, S.L., (entones denominada Dun Urgente, S.L.) el día 14 de junio de 2000, en la que por el entonces socio único (Hays Logistic Iberia S.A.) se suscribe dicho aumento mediante una aportación no dineraria (simulada) de 1.163.992.895 Ptas. (MIL CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTAS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTAS NOVENTA Y CINCO PESETAS). (6.995.738,19 €) (SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS) otorgada ante el Notario Don Carlos del Moral Carro, al número 4034 de su Protocolo. Todo ello con imposición de costas.

A.5) Se declare la nulidad, de la posterior ampliación de capital realizada el día 14 de junio de 2001, otorgada mediante escritura número 4135 del protocolo del Notario Don Carlos del Moral Carro por importe de 1.617.878.557 Ptas., (MIL SEISCIENTOS DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTAS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTAS CINCUENTA Y SIETE PESETAS) (9.723.645,96 €) (NUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS).

A.6) Condenando a todas las codemandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones, en el orden de sus respectivas responsabilidades.

B) ACCIONES DE CONDENA EN RECLAMACIÓN DE CANTIDAD POR EL TOTAL DEL PASIVO DE LA QUEBRADA RESULTANTE DE LA JUNTA DE RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS B.1) Con carácter principal se condene solidariamente a todos los codemandados, por abuso de personificación (levantamiento y ulterior desenmascaramiento del velo de la personalidad), violación del principio de buena fe, ejercicio antisocial del derecho, fraude de ley y/o simulación, al pago de la cantidad resultante del pasivo de la Junta de Reconocimiento de Créditos de la Quebrada, en los términos y cuantías reflejados en el hecho trigésimocuarto de la demanda. Todo ello con imposición de costas.

B.2) Con carácter subsidiario, a la que articulo como B.1) de la demanda, y sólo para el supuesto de que aquélla no prospere: B.2.1) Se estime la acción social de responsabilidad de administradores, al amparo del artículo 134.5 de la LSA (ejercicio residual por acreedores) y/o (por la propia sociedad según se expresa en sede de fundamentación jurídica), condenando solidariamente a los codemandados a restituir a la quebrada (en su condición de administradores de hecho o de derecho) el patrimonio social equivalente al importe total del pasivo reconocido en la Junta de Reconocimiento de Créditos de la quebrada por incumplimiento legal y específico del art. 105.5, en relación al 104, ambos de la LSRL . Todo ello con imposición de costas.

B.2.2) De no prosperar la B.2.1.), que se articula con base en el incumplimiento objetivo legal y específico del art. 105.5 de la LSRL en relación al art. 104.1 de la LSRL , se estime la acción social de responsabilidad con base en los incumplimientos, culpables y negligentes de los artículos 61 de la LSRL y 133 , 134 y 127 de la LSA , por remisión del art. 69.1 de la LSRL , condenando solidariamente a los demandados a la integra restitución a la quebrada de la totalidad del importe del pasivo que resulte de la Junta de Reconocimiento.

Todo ello con imposición de costas.

C) ACCIONES QUE SE ARTICULAN SUBSIDIARIAMENTE A LAS QUE SE CONTIENEN EN EL APARTADO B), PARA EL SOLO SUPUESTO DE QUE ÉSTAS NO PROSPERASEN.

C.1) Con estimación integra de esta reclamación de cantidad por el importe equivalente a la ampliación de capital suscrito el 14 de junio de 2000 (MIL CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTAS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTAS NOVENTA Y CINCO PESETAS) (1.163.992.895 Ptas.), se condene solidariamente a los codemandados al abono en su contravalor en euros (6.995.738,19 C) (SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS), de dicha cantidad más sus intereses desde el 14 de Junio del año 2000. Todo ello con imposición de costas.

C.2) Conjunta y simultáneamente a la C.1), y para el supuesto de no estimar ninguna de las contenidas en el apartado B), se condene solidariamente a los demandados a la restitución de la cantidad de 1.617.878.557 Ptas. (MIL SEISCIENTOS DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTAS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTAS CINCUENTA Y SIETE PESETAS) en su contravalor en euros (9.723.645,96 C) (NUEVE MILLONES SETECIENTOS VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS), correspondientes a la ampliación de capital del 14 de junio de 2001, por entrañar, en sí misma, un pago no liberatorio (por capitalización de deuda) contrario al principio de igualdad de trato de los acreedores concursales. Todo ello con imposición de costas.

D) ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, AL AMPARO DEL ART. 21 DE LA LSRL .

Subsidiariamente a los apartados precedentes A, B y C, para el caso de que ninguna de ellos fuere estimado, se condene solidariamente a los codemandados a abonar a la quebrada el total del importe nominal de la ampliación de capital acordado el 14 de junio de 2000, por 1.163.992.895 Ptas. (MIL CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTAS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTAS NOVENTA Y CINCO PESETAS), en su contravalor en euros, (6.995.738,19 C) (SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS)con sus intereses desde el 14 de Junio de 2000, con imposición de costas.'

SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 29 de enero de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que desestimando íntegramente la demanda seguida a instancia de la mercantil SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE DRIVER PACK, S.L.U., quien actúa representada por la Procuradora Sra. Morales Mesa y asistida de los Letrados D. Ismael Olmo Pérez, D. José Celestino Maneiro Amigo y D. Agustín Becker Gómez; contra la mercantil HAYS LOGISTICS IBERIA, S.A. (después ACR LOGISTIC IBERIA, S.L. y actualmente KUEHNE & NAGEL, S.A.), representada por el Procurador Sr. Gordo Romero y asistida del Letrado D. Rafael Murillo Tapia; contra la mercantil HAYS PLC, representada por el Procurador Sr. Granados Bravo y asistida del Letrado D. Francisco Peña González y D. Diego Martín Ortega; contra la mercantil DRIVER PACK, S.L.U., no comparecida; contra CAPITAL ORIGINAL, S.L., no comparecida; y contra el demandado D.

Aquilino , no comparecido; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas, con imposición de las costas de la instancia a la parte demandante.'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la Sindicatura de la quiebra de DRIVER PACK SLU se interpuso recurso de apelación, que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma.

Recibidos los autos ante la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 18 de mayo de 2018, se turnó a la sección 28ª y en ella se procedió a la formación del presente rollo de apelación que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.



CUARTO.- La sesión de deliberación se celebró, respetando el turno preestablecido, dada la carga de trabajo que pesa sobre este tribunal, con fecha 4 de julio de 2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sindicatura de la quiebra de DRIVER PACK SLU presentó demanda con la que pretendía poner en entredicho las siguientes operaciones: 1º ) la ampliación de capital de 14 de junio de 2000 operada en DUN URGENTE SLU por la que el socio único HAYS LOGISTIC IBERIA SA suscribió el aumento mediante una aportación no dineraria de 1.163.992.895 pesetas (6.995.738,19 euros); 2º) la ampliación de capital de 14 de junio de 2001 efectuada en la entidad HAYS DX ESPRESS SL por importe de 1.617.878.557 pesetas (9.723.645,96 euros) suscrita por HAYS PLC mediante compensación de deuda; 3º) la compraventa efectuada el 18 de junio de 2001 por HAYS LOGISTIC IBERIA SA y HAYS PLC, como parte vendedora, con CAPITAL ORIGINAL SL, como compradora, por la que aquellas transmitieron a ésta el 100% de las participaciones sociales de DRIVER PACK SL; y 4º) el préstamo efectuado por HAYS PLC a favor de CAPITAL ORIGINAL SL el 18 de junio de 2001.

La actora ejercitó acciones de nulidad contra esas operaciones, con soporte en una fundamentación plural (ilicitud de causa, simulación, vicio del consentimiento), y añadía a ello el ejercicio de acciones de reclamación de cantidad con las que aspiraba a que los demandados respondieran de la totalidad del pasivo de la quiebra de la entidad DRIVER PACK SLU mediante la aplicación de la técnica del levantamiento del velo o, en su defecto, merced al ejercicio de las acciones de responsabilidad ejercitadas en su contra en su condición de administradores de esa entidad; o, subsidiariamente, que respondieran del valor de las aportaciones a las sucesivas operaciones de ampliación de capital antes mencionadas.

La falta de éxito de sus pretensiones en la primera instancia le ha movido a insistir en ellas por la vía del recurso de apelación, merced a un escrito estructurado en cuatro motivos, a los que procuraremos dedicar el correspondiente análisis jurídico en la presente resolución. Antes de ello debemos dar respuesta a los óbices procesales que, frente a la admisión a trámite del recurso, han sido opuestas por las respectivas partes apeladas.



SEGUNDO.- Se ha denunciado por la representación de la apelada HAYS PLC que el recurso de la Sindicatura de la quiebra de DRIVER PACK SLU se habría presentado fuera de plazo, pues no se atuvo al que originariamente correspondería desde la notificación de la sentencia, sino que lo habría hecho fuera de él, aprovechándose de modo artificial de un innecesaria petición de aclaración de sentencia que implicaría una maniobra de fraude para soslayar la sujeción al plazo originario y disponer de más tiempo para elaborar el escrito.

El planteamiento de la parte apelada no puede ser compartido por este tribunal. Porque existe un dato objetivo que condiciona nuestro análisis, cuál es que la sentencia dictada en la primera instancia contenía, en efecto, un error en su texto, lo cual justificaba que cualquiera de las partes interesadas interesase su corrección. Es cierto que ese error no afectaba al componente jurídico de la resolución, sino al régimen de recursos utilizable contra ella. Pero es que el artículo 208.4 de la LEC , completando la previsión del artículo 248.3 de la LOPJ , exige que sea en la propia resolución judicial donde se indique si contra la misma cabe recurso, ante qué órgano y en qué plazo. De manera que una eventual mención incorrecta por parte del órgano judicial al respecto podría justificar una solicitud de aclaración o rectificación por cualquiera de las partes interesadas. No cabe pensar en la atribución de la calificación de fraudulenta a una petición de aclaración al respecto, cuando la deficiencia proviene de una actuación del propio órgano judicial y no de la parte interesada, hasta el punto de que fue preciso corregir aquella.

La jurisprudencia constitucional ha remarcado la trascendencia desfavorable que para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva conlleva la información incorrecta y contradictoria proporcionada por el juzgado sobre las posibilidades de recurso, sin que ello lo atempere (según las sentencias del TC 79/2004 de 5 de mayo y 241/2006 de 20 de julio ) que gozaran las partes implicadas de asistencia letrada.

En el caso que nos ocupa se ofreció en la sentencia una información incorrecta sobe el plazo para recurrir, indicando uno inferior al señalado en la ley. Como fue solicitada la aclaración de ese aspecto, el plazo para recurrir la sentencia no comenzaría su cómputo sino desde que se notificó la nueva resolución judicial respondiendo, ya fuese en sentido estimatorio o de rechazo, a la solicitud de aclaración, rectificación, subsanación o complemento ( artículos 267.8 de la LOPJ y 215.4 de la LEC , interpretados por auto del pleno de la Sala 1ª del TS de 4 de octubre de 2011 en el sentido de que la expresión legal 'continuando el cómputo...' debía entenderse como 'comenzando el cómputo').

En el caso que nos ocupa la Sindicatura de la quiebra de DRIVER PACK SLU recibió notificación de sentencia con fecha 1 de febrero de 2018 y el 6 de febrero de 2018 , es decir, dentro del plazo señalado en los artículos 267.2 de la LOPJ y 214.2 de la LEC (descontadas fechas inhábiles y antes de las 15,00 horas del día siguiente al vencimiento del plazo - artículo 135.5 de la LEC ) presentó la solicitud de aclaración. El juzgado respondió, dándole la razón y rectificando la mención del plazo, por auto de 16 de febrero siguiente, lo que notificó a esa parte con fecha 21 de febrero de 2018. Desde entonces empezó a correr el plazo de veinte días hábiles para apelar, de manera que el escrito presentado el 15 de marzo estaba todavía en plazo, ya que éste no vencía hasta el siguiente día 21.

En definitiva, debemos rechazar el alegato de que el recurso de apelación se presentó de manera extemporánea.



TERCERO.- La representación de la otra para apelada, KUEHNE & NAGEL SA, también ha opuesto un óbice procesal a la admisibilidad del recurso. Sostiene que la parte apelante no le dio traslado del escrito de recurso de apelación antes de presentarlo y que no lo hizo, finalmente, sino hasta el 2 de abril de 2018, una vez que se había abierto ya el plazo para oponerse a él. Considera esta parte que ello debería ser motivo suficiente para declarar ahora inadmitido el escrito de recurso, ya que el juzgado no lo hizo a su debido tiempo.

Aunque el juzgado de lo mercantil consideró subsanado el defecto, la parte apelada está en su derecho a que el tribunal revise la admisibilidad de la apelación, tal como señala el último párrafo del nº 3 del artículo 458 de la LEC , puesto que ha insistido en ello en su escrito de oposición, exponiendo las razones que alientan su planteamiento.

El examen de las actuaciones revela que, en efecto, la parte recurrente presentó, inicialmente, su escrito de apelación sin efectuar el preceptivo traslado de copias y luego reaccionó, de manera espontánea y voluntaria, tratando de subsanar la deficiencia, lo que al juzgado le bastó para entender solventado el problema. Pero la contraparte considera que ese modo de actuar fue incorrecto y que además le perjudicó al conferirle de modo tardío el traslado del escrito de recurso.

A tenor de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 2005 ha de considerarse que presentado el escrito de recurso sin dar cumplimiento al requisito del traslado de copias y siempre que no se hubiese agotado el plazo previsto para su presentación, le es exigible al órgano judicial realizar una actuación inmediata dirigida a hacer posible la subsanación de la falta. Por ello, indica el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de septiembre de 2010 , '[...] esta Sala no ha permitido que prosperaran las impugnaciones en aquellos casos en los que la parte efectuó el acto procesal el último día del plazo legalmente previsto para su realización, ya que al órgano judicial no le era posible habilitar un trámite de subsanación que permitiera a la parte cumplir con el requisito dentro del término preceptuado ( AATS de 14 de febrero de 2006, RC n.º 916/2005 , 13 de octubre de 2004, RC nº 3019/2001 , 20 de enero de 2009, R.C. nº 2531/2005 y 17 de noviembre de 2009, R.C. nº 2081/2006 ), y ha estimado el recurso cuando sí era posible - atendido que no había sido agotado el plazo de presentación- habilitar dicho trámite ( ATS de 17 de febrero de 2009, RC n.º 1488/2006 )' .

Por otro lado, en cuanto a la polémica sobre si sólo debería permitirse corregir la falta de acreditación o un traslado deficiente o si cabría, también, con esa oportunidad subsanatoria efectuar el traslado antes omitido, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en autos de 28 de mayo de 2002 , 6 de julio de 2004 , 5 de abril de 2005 y 21 de junio de 2005 ha considerado que cuando existe un precepto que pueda dar la impresión de que constituye una excepción a la regla general de los artículos 276 y 277 de la LEC , como ocurre con la regulación de los recursos extraordinarios con los artículos 474 y 485 de la LEC (pero que contienen una regla similar a la del 461.1 de la LEC en el ámbito de la apelación) que prevén un traslado de copias realizado por parte del propio órgano judicial, debería permitirse la subsanación del traslado omitido inter partes, ya que estas no deberían sufrir las consecuencias de una aparente discordancia legal.

En el caso que aquí nos ocupa, cuando la Sindicatura de la quiebra de DRIVER PACK SLU presentó su escrito de recurso quedaban aun algunos días para la expiración del plazo para su personación, por lo que todavía había margen para posibilitar la subsanación del defecto. Se cumple, por lo tanto, la primera de las premisas expuestas para salvar el óbice opuesto por la parte demandada. Por otro lado, aunque el problema no era de mera justificación de que se había efectuado el traslado, sino que precisaba que se solventase una omisión de esa actuación, el que la parte demandante/apelante procediera a efectuarlo, antes incluso de que el juzgado le requiriese para ello en el plazo que le restaba, hemos de considerarlo admisible a causa de la discordancia legal que hemos explicado.

No podemos estimar, por lo tanto, el óbice procesal opuesto por la parte apelada para que este tribunal pueda analizar el fondo de lo planteado en el escrito de recurso de apelación. Por otro lado, tampoco podemos apreciar que la tramitación del recurso le haya podido generar alguna clase de indefensión a la parte apelada, cuando según consta en autos el juzgado ordenó en la resolución de admisión del recurso de apelación que se efectuase por el propio órgano judicial el traslado del escrito de recurso a las partes demandadas, que tendrían que haberlo recibido, en consecuencia, al tiempo que se les concedía el plazo legal para poder plantear oposición frente a él. En consecuencia, no se ha menoscabado el derecho de la apelada a disponer del plazo completo para preparar y presentar su escrito de oposición.



CUARTO.- Los hechos que consideramos relevantes para el enjuiciamiento de este litigio son los siguientes: 1º) el denominado Grupo HAYS, de implantación internacional, cuya matriz lo es la entidad británica HAYS PLC, constituyó en el año 1999 la sociedad filial HAYS LOGISTIC IBERIA SA (HLI), cuya socia única lo era HAYS OVERSEAS HOLDINGS LTD, con la finalidad de expandirse e invertir en España en el negocio de mensajería; 2º) HAYS LOGISTIC IBERIA SA (HLI) adquirió, en febrero del año 2000, con arreglo al plan de negocio diseñado en el grupo al que pertenecía, dos empresas que estaban en funcionamiento en España, porque le interesaba la estructura comercial ligada a éstas, efectuando una inversión superior a los 12 millones de euros: a) DUN URGENTE SLU por 6.160.374,07 euros, que estaba domiciliada en Barcelona; y b) DRIVER PACK SA por 6.611.133,15 euros, que estaba domiciliada en Madrid. Ambas entidades pasaron a estar íntegramente participadas por HLI; 3º) en junio de 2010 se llevó a cabo, siguiendo el plan de negocio marcado, una operación de reestructuración para convertir las sociedades adquiridas en una única compañía, para lo cual se acometieron las siguientes actuaciones: a) el 7 de junio de 2000 se acometió una ampliación de capital en DUN URGENTE SLU con una inversión de 6.995.738,19 (en las participaciones sociales 1.765.473,06 euros, más la prima de emisión de 5.230.265,14 euros) que suscribió HAYS LOGISTIC IBERIA SA (HLI) por medio de una aportación no dineraria de la totalidad las acciones de DRIVER PACK SA (que cuatro meses antes habían sido adquiridas a tercero pagando por ellas una suma similar a las de la valoración que se les confirió en la ampliación); la operación fue inscrita en el Registro Mercantil; b) el 28 de junio de 2000 se llevó a cabo una operación societaria de fusión por la que DUN URGENTE SLU absorbió a DRIVER PACK SA, que se extinguió sin liquidación, pasando todo su patrimonio a la absorbente; la fusión fue inscrita en el Registro Mercantil; y c) el 6 de octubre la sociedad absorbente, integrada con el fruto de la fusión, cambió de nombre y pasó a denominarse HAYS DX ESPRESS SL; 4º) desde el mes de mayo del año 2000 hasta el de junio de 2001 HAYS PLC había venido entregando, de manera sucesiva, fondos a HAYS DX ESPRESS SL (antes DUN URGENTE SLU y DRIVER PACK SA), en concepto de préstamos para financiar su actividad, por un total de 11.063.344,01 euros; 5º) el 14 de junio de 2001 se acometió una ampliación de capital de HAYS DX ESPRESS SL con una inversión de 9.723.645,96 euros (que incluye el valor de participaciones, en 2.430.703,30 euros, y el de la prima de emisión, en 7.292.942,66 euros), que fue suscrita por HAYS PLC mediante compensación de un crédito líquido y exigible derivado de la deuda contraída para con ésta fruto de las sucesivas inyecciones de liquidez que, a través de transferencias dinerarias, le había venido proporcionando para su financiación. La ampliación fue inscrita en el Registro Mercantil. Se trataba de una operación preparatoria de la desinversión de su negocio en España que en el seno del grupo HAYS había sido decidida que se llevase a cabo, por lo que se optó por capitalizar la referida deuda antes de transmitir la sociedad; 6º) el 18 de junio de 2001 se efectuó la venta por parte de HAYS LOGISTIC IBERIA SA y HAYS PLC a favor de CAPITAL ORIGINAL SL, entidad regentada por D. Aquilino , que había venido siendo el director general del negocio desde la entrada en él del Grupo HAYS, de la totalidad de las participaciones sociales de HAYS DX ESPRESS SL por un precio de 814.750 euros, además de una cantidad variable cuyo pago quedó aplazado; la operación se efectuó con el apoyo financiero de la propia HAYS PLC que había efectuado un préstamo a CAPITAL ORIGINAL SL por importe de 1.629.500 euros. La sociedad HAYS DX ESPRESS SL cambió de nombre y pasó a llamarse DRIVER PACK SLU; 7º) DRIVER PACK SLU desarrolló su actividad de mensajería, desplegando una red de franquicia en España durante el año 2002, de la que formaron parte una pluralidad de franquiciados, e incluso adquirió una empresa de transportes denominada TRANSPORTE, DISTRIBUCIÓN Y SERVICIOS SA, con varios establecimientos en España; y 8º) a partir de mediados del año 2002 se hizo manifiesto el incumplimiento de sus obligaciones corrientes por parte de DRIVER PACK SLU y finalmente el 28 de febrero de 2003 fue declarada la quiebra voluntaria de esta entidad.



QUINTO.- En su primer motivo de recurso la parte apelante se centra en reprochar al juzgador de la primera instancia haber concedido prevalencia a la opinión emitida por el perito judicial Sr. Mariano , sobre el parecer de otros expertos que han informado en autos a instancia de parte, lo que la recurrente considera que no ofrecería respuesta suficiente a los reparos que entiende oponibles a la valoración de las acciones de la entidad DRIVER PACK, ni a la contabilización de un fondo de comercio que nunca llegaría a generar beneficios y con respecto al cual debería haberse dotado un deterioro contable. Incide, para respaldar su planteamiento, en la cita de diversos pasajes de las respectivas conversaciones que se suscitaron entre el juzgador y los peritos (Sr. Mariano , experto de designación judicial, y Sr. Maximo , que intervino a instancia de parte, en concreto a petición de HAYS PLC), queriendo ver en algunas de las manifestaciones de éstos, aunque, paradójicamente, no intervinieron a su instancia, el punto de apoyo para el conglomerado de iniciativas procesales contenidas en su demanda.

Advierte, sin embargo, este tribunal, que la recurrente aglutina en su razonamiento, en relación con las circunstancias antecedentes, una serie de alegatos en los que mezcla las alusiones a la simulación contractual, con los vicios del consentimiento, como si tales instituciones jurídicas constituyeran una suerte de soluciones intercambiables a conveniencia del demandante, que no parece tener muy claro si debe alegar lo uno o lo otro.

No podemos ver en las operaciones mercantiles de ampliación de capital, que se acomodaron a alternativas legales, meras apariencias que pudieran permitir hablar de simulación, ni tampoco ninguna operativa fraudulenta.

En lo que atañe a la primera de las ampliaciones, consistió en una aportación no dineraria de acciones, lo que tenía acomodo en el artículo 74.3 de la LSRL , entonces en vigor, y se contabilizó como lo que correspondía a una operación intra-grupo, efectuada a valor contable, como era la práctica en su momento y vino luego a consagrase como lo correcto en el PGC de 2007, NRV 21ª. No estamos ante una operación de compraventa, que pudiera ser enjuiciada con los parámetros correspondientes a esa clase de negocio, sino ante un modo de adquisición de derechos sociales, ya que se estaba contribuyendo a reforzar el patrimonio de la entidad, que se rige por sus propias reglas especiales, que no vemos que fueran aquí quebrantadas.

En la segunda de las operaciones, se efectuó la ampliación por la compensación del derecho de crédito que ostentaba HAYS PLC derivado de las sucesivas inyecciones de liquidez que, a través de transferencias dinerarias, le había venido proporcionando para financiación de la filial española, con respaldo en la previsión del artículo 74.2 de la LSRL , entonces vigente. Es cierto que mediante la ampliación de capital por compensación de créditos la sociedad no recibe un ingreso de dinero, sino que se materializa a través de una operativa contable que implica una disminución del pasivo resultante de la capitalización del crédito.

Ahora bien, aunque con el aumento de capital por compensación de créditos no afluyan nuevos fondos a la sociedad, no por ello constituye un mero juego contable, sino que puede provocar que una entidad supere la incursión temporal en causa legal de disolución al incidir de manera positiva en la situación económica de la misma. Eso se debe a que con la disminución del pasivo se produce, a su vez, un aumento del patrimonio neto. La supresión de la deuda social implica un efecto similar al de aumentar el activo con una cantidad de dinero equivalente a ella. El acreedor deja de serlo, y con ello de concurrir con los demás acreedores en su aspiración a ver satisfechos sus derechos con cargo al patrimonio social, pasando a convertirse en socio. Esto implica una contribución del acreedor social (condición que puede cumplir un tercero o el que ya fuese antes socio) al saneamiento de la situación económica de la entidad. Se cumple con ello la finalidad de protección de los intereses de los acreedores sociales en cuanto a la efectividad e integridad del capital social. Resulta constatado que las previas entregas dinerarias por parte de HAYS PLC existieron y no parece dudoso que al tiempo de la ampliación, pues nada se lo impedía, tuviera derecho a reclamar su restitución, por lo que la opción por capitalizar la deuda resulta inobjetable.

Las primas de emisión que existieron en ambas ampliaciones también pasaron a formar parte del patrimonio neto de la entidad. El pago de la prima de emisión puede contribuir e incluso resultar suficiente para compensar eventuales desequilibrios del patrimonio neto.

Ambas operaciones de ampliación se efectuaron y se contabilizaron como procedía, según señaló el dictamen del catedrático de economía Sr. Maximo y concluyó el emitido por el economista Sr, Mariano , que elaboró la peritación judicial. Que la apelante pretenda discutir lo acertado de las valoraciones no convertiría, además, las operaciones en meramente ficticias, como se sostenía en la demanda. Aparte de que este tipo de operaciones no pueden impugnarse acudiendo a las reglas generales del negocio jurídico, sino ateniéndose a los plazos y requisitos previstos en la normativa societaria para cuestionar los acuerdos sociales a través de los cuales se formalizaron.

El esfuerzo económico realizado en la adquisición de DUN URGENTE y DRIVER PACK respondía a un plan de negocio serio, que valoró la complementariedad de ambas entidades y estimó, según unas expectativas fundadas en las prospecciones efectuadas, que iba a generar una importante cifra de negocio conjunta, lo que explica, pese a la susceptibilidad manifestada al respecto por la apelante, la gran inversión acometida por el Grupo HAYS (véase a este respecto los informes KPMG y Carvajal). Eso justifica el pago y la contabilización que posteriormente se produciría de la partida de fondo de comercio (acorde al PGC aprobado por RD 1643/1990, de 20 de diciembre -norma de valoración 8ª - y a los criterios del ICAC), que fue explicada en la memoria de las cuentas de DUN URGENTE.

Es más, la encendida polémica suscitada en relación con el problema contable referente a si el fondo de comercio contabilizado en el activo de HAYS DX ESPRESS SL debería haber sido deteriorado a mayor o menor ritmo cobra un valor por completo secundario cuando la peritación judicial practicada por el economista Sr. Mariano , que tuvo a su disposición la información contable precisa y a la vista todos los dictámenes periciales previamente instados por las partes (lo que le permitió eludir el contaminarse por apreciaciones 'ex post facto', que lastran, por ejemplo, en buena medida los dictámenes Calvo Malvar y Ruiz del Olmo), puso de manifiesto que, cualquiera que fuera la opción contable que se hubieran seguido al respecto (acelerar a 5 años la vida útil del fondo de comercio, en lugar de hacerlo a diez, o incluso darlo de baja por completo, aunque la normativa contable en vigor no exigía esta solución), no habrían situado a esa entidad en la concurrencia de causa de disolución con anterioridad a la operación de transmisión de la misma. Por otro lado, tampoco hay constancia de que entonces se encontrara esa sociedad inmersa en situación de sobreseimiento generalizado en el cumplimiento de sus obligaciones, lo cual no se iba a manifestar sino bastante tiempo más tarde.

Asimismo, la posterior maniobra empresarial de desinversión decidida en un momento determinado por el Grupo HAYS responde a la lógica comercial de ver que el negocio no evolucionaba al ritmo que esperaba y le estaba generando pérdidas, pues su respaldo financiero estaba siendo continuo e importante. El deterioro del fondo de comercio hubiera tenido que hacerse una vez consumada esa salida al finalizar el ejercicio 2001 y no necesariamente antes, como consideramos aclarado tras la peritación del Sr. Mariano . La transmisión de las participaciones sociales de HAYS DX ESPRESS SL por parte de HAYS LOGISTIC IBERIA SA y HAYS PLC a favor de CAPITAL ORIGINAL SL, no hay duda de que se produjo, aunque el precio no fuera muy ventajoso para la vendedora (pues supuso una escasa recuperación del producto de sus inversiones) y tuviera que proporcionar respaldo financiero a la operación (mediante un préstamo, que resulta reflejado en la contabilidad de CAPITAL ORIGINAL SL, lo que no implica intento alguno de fraude si ello fue así en la realidad, y lo cierto es que, aunque sea una operativa peculiar, no tenemos motivo objetivo para negar su veracidad), ya que le permitía, al menos, cumplir su objetivo desinversor. Hablar de vicio de consentimiento en este caso, cuando las partes sabían perfectamente cuál era su propósito en esa operación de transmisión (la adquirente era una entidad regentada por quien había venido dirigiendo el negocio hasta entonces) y lo llevaron a cabo en las condiciones que tuvieron por conveniente lo estimamos un auténtico dislate jurídico. Tampoco apreciamos razón alguna para tacharla de ilícita, porque no se vulneró con ella ninguna previsión legal. Estamos ante una operación perfectamente entendible en el seno de una estrategia de desinversión por parte del Grupo HAYS, desistiendo con ello de la implantación de su inicial estrategia de negocio en España que ideó en 1999. Estuvo en su derecho de venir a invertir en un momento determinado y de dejar de hacerlo más tarde, aunque lo hubiera sido soportando pérdidas, hasta retirarse en 2001. Los negocios pueden conllevar malos resultados, lo que no necesariamente convierte al que los acomete en mal empresario ni en responsable del endeudamiento que una empresa no pudiera finalmente pagar. Es lícito retirarse de un negocio antes de sufrir más pérdidas y no es reprochable hacerlo a través de una venta, que permite, además, que la empresa subsista en el tráfico mercantil dos años más a cargo de otro sujeto. Ello no releva al que hubiese gestionado hasta entonces la empresa de sus responsabilidades por hechos pretéritos, pero no le convierten en responsable de la futura gestión social. Como tampoco en el marco de una sociedad de capital puede alcanzar la responsabilidad al simple socio inversor más allá de su aportación social. Por otro lado, ni cuando Grupo HAYS abandonó el sustrato societario de HAYS DX ESPRESS SL se hallaba ésta incursa en causa de disolución, ni daba todavía síntomas de sobreseimiento generalizado en el cumplimiento de sus obligaciones.

No nos resulta particularmente convincente que la parte recurrente utilice la estrategia de intentar entresacar del diálogo que se suscitó en el acto de la vista entre algunos de los peritos y el juez que presidía el acto los elementos de juicio que deberían resultar determinantes para poder construir luego los hechos base para establecer una presunción judicial. Ésta ha de establecerse ( artículo 386 de la LEC ) a partir de inferencias lógicas derivadas de una pluralidad de hechos base, que resulten coincidentes y que estén plenamente probados, a partir de los cuales pudiera establecerse una deducción que resultara la opción más racional posible. Pues bien, las alusiones que la parte recurrente efectúa a determinados pasajes de la referida conversación, que la apelante califica de manifestaciones extramuros de los dictámenes, no nos resultan particularmente esclarecedoras, pues se emiten en unos términos que no resultan fácilmente entendibles para quien no estuviera en la mente de los que eran partícipes activos en ese diálogo. No nos sirve de mucha ayuda, es más, nos parece incluso perturbador, el intento de extrapolar determinado comentario o mención de un perito, aislándolo y descontextualizándolo, para construir sobre ello una teoría que tendría un apoyo tan endeble, atendiendo a ese indebido modo de analizar sus declaraciones, como un castillo de naipes, cuando además lo que se pretendía con ese ejercicio mental era tratar de atribuir a los expertos un parecer contrario al que habían plasmado, con bastante rotundidad y mucha mayor claridad, en sus elaborados dictámenes escritos.

No nos parece criticable que el juzgador de la primera instancia haya otorgado la mayor de las relevancias, a la hora de apoyarse para extraer sus propias conclusiones jurídicas, a la opinión económica y contable del perito judicial, que contaba con la ventaja de disponer de toda la información precisa para emitir su parecer técnico y que tuvo a la vista los dictámenes recabados por las partes, lo que le permitió ser consciente de todo lo apuntado en ellos sobre los diferentes puntos que eran objeto de debate. Eso le permitió dictaminar sobre las operaciones sometidas a su parecer con una visión amplia y objetiva. Aparte de que evitó, de manera explícita, incurrir en un mero examen 'ex post facto' de las operaciones en cuestión, lo que podía haber debilitado, como ocurre con algunos de los demás dictámenes, la solvencia de su parecer a los ojos del tribunal.



SEXTO.- En el primer motivo de recurso existe una segunda línea de alegaciones en las que la apelante viene a admitir que sería cierto que cuando se efectuó la compraventa de 18 de junio de 2001 no habían surgido todavía los derechos de crédito que luego conformarían el pasivo de la quiebra de DRIVER PACK SLU (antes HAYS DX ESPRESS SL), cuyo volumen es lo que conforma el quantum de la reclamación principal de condena, pero le reprocha al juzgador no haber tenido en cuenta que se trataría de créditos que era previsible que fueran a surgir, por su carácter laboral, siendo éstos precisamente los que aglutinan la mayor parte de la masa pasiva de la quiebra.

Este tribunal no alcanza a comprender la trascendencia de ese planteamiento para poder justificar, como pretende la recurrente, la nulidad de un negocio de compraventa en el que ni tan siquiera fue parte. No hay ningún perjuicio para el colectivo de acreedores de DRIVER PACK SLU que pueda buscarse en el hecho mismo de la compraventa de las participaciones sociales de esa entidad, porque sus derechos de crédito lo son contra ella, y por ende contra su patrimonio social, más no contra el titular de las participaciones, que resulta, a estos efectos, indiferente que lo sea uno u otro sujeto. Es más, si ya cuesta comprender qué clase de interés legítimo pudiera asistirle al acreedor de DRIVER PACK SLU para tratar de cuestionar la referida operación de venta, más remota es todavía la posibilidad de que pudiera ostentarlo el que ni tan siquiera tenía todavía crédito alguno contra esa entidad al tiempo de efectuarse esa operación de transmisión de participaciones sociales, pues su derecho iba a surgir como consecuencia de la operativa posterior de la mencionada sociedad de capital.

SÉPTIMO.- En el segundo motivo de recurso la recurrente alude a una pluralidad de acciones de responsabilidad contra los administradores sociales de DRIVER PACK, pero cuyo sustento se asienta en el mismo soporte fáctico al que nos hemos referido de manera precedente. Este tribunal ya tuvo ocasión de señalar en un significativo precedente ( sentencia de la sección 28ª de la AP Madrid nº 25/2010, de 5 de febrero ) relacionado con las mismas entidades demandadas, aunque allí el demandante lo era otro, la siguiente reflexión jurídica: ' ... no se ve de qué manera puede establecerse la responsabilidad pretendida con las bases sentadas en la demanda, esto es, la actuación negligente e ilegal de los miembros del Consejo de Administración que consintió en la adopción por la Junta General de DRIVER PACK de unos acuerdos de ampliación de capital que la parte recurrente entendía ilegales por realizarse con desembolsos y prima de emisión ficticia en el caso de la de 7 de junio de 2000 y con una prima de emisión aparente al compensarse unos créditos inexistentes en el caso de la de 14 de junio de 2001, a las que enlazaba la evolución negativa de la sociedad y el haber sido inducidos a contratar bajo una falsa apariencia de solvencia, señalando que el primer acuerdo de ampliación de capital fue adoptado para evitar la quiebra de DRIVER PACK y para no incurrir en causa de disolución por pérdidas (...), cuando por una parte resulta extremadamente endeble la supuesta ilicitud de la primera ampliación de capital, al venir únicamente sustentada en la apreciación pericial sobre la excesiva valoración del fondo de comercio, ya que el propio perito (...) indica que únicamente resultaba apreciable con el paso del tiempo y no en el momento de la valoración de las acciones que se entregaron como aportación no dineraria, se descarta por otro lado cualquier ilicitud respecto de la segunda de las ampliaciones de capital al entender que se compensaron créditos verdaderamente existentes de HAYS PLC y, ante todo, resulta insostenible pretender la responsabilidad por esa vía de quien ya no era administrador desde hacía casi un año cuando se produjeron las contrataciones que posteriormente resultaron impagadas' .

Añadíamos ya entonces, y volvemos a repetirlo porque consideramos que nuestra reflexión resulta plenamente trasladable a esta nueva contienda, que 'Tampoco puede tener favorable acogida el motivo de recurso que se funda en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, en aras de responsabilizar a las entidades HAYS LOGISTICS IBERIA, S.A. y CAPITAL ORIGINAL, S.L., (...) además de no haberse acreditado en este caso que la personalidad jurídica de las sociedades que aparecen en los sucesivos negocios se haya utilizado fraudulentamente, al no acreditarse tampoco que la entidad DRIVER PACK, S.L.

careciera de funcionamiento real e independiente con respecto a HAYS LOGÍSTICS IBERIA, S.A. o de DUN URGENTE actuando como una ficción jurídica, resulta claro que no debe acudirse a esta doctrina cuando existen normas del ordenamiento para dar respuesta a las posibles responsabilidades que se pretenden, como es en el presente caso las normas sobre responsabilidad de administradores de las sociedades de capital, salvo supuestos excepcionales que no se dan en el caso, y si además no se advierte claramente la forma en que pretende utilizar la parte apelante la doctrina del levantamiento del velo, si para hacer responsable a la codemandada HAYS LOGÍSTICS IBERIA, S.A. como administradora de hecho, o también a CAPITAL ORIGINAL, S.L. de forma general y teniendo sobre todo en cuenta que no puede achacarse a la operación de ampliación de capital que se considera como fraudulenta, lo que como ya se ha indicado resulta más que cuestionable en razón de la precisión efectuada por el perito acerca del momento de valoración y cuando en la realidad se constata que la valoración de las participaciones aportadas de DRIVER PACK no difería del precio de adquisición abonado hacía escaso tiempo, el haberse realizado con intención de perjudicar a los demandantes y puesto que esa ampliación de capital se realiza casi dos años antes de que se llevaran a cabo las contrataciones que posteriormente dieron origen a las deudas' (según cita literal de la sentencia de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid nº 25/2010, de 5 de febrero , en relación con las operaciones objeto de litigio).

No ayuda, además, precisamente a la posibilidad de éxito de las acciones que la apelante pretendía sustentar en esta segunda instancia el que no haya deslindado, desde el punto de vista jurídico, entre los muy diversos tipos de responsabilidad que podría exigirse a un administrador social (que obedecen, además, a finalidades que no resultan intercambiables), cuál sería el que, a estas alturas, pudiera justificar alguna de las pretensiones contenidas en su demanda (si la acción social - artículo 69 de la LSRL en relación con el artículo 134 de la LSA - , o la individual - artículo 69 de la LSRL en relación con el artículo 135 de la LSA -, o la solidaria por deudas sociales - artículo 105 de la LSRL -, según las normas aplicables a la época a la que se refiere el litigio) y cuáles de entre los diferentes presupuestos exigibles para cada una de las acciones eventualmente ejercitables estarían concurriendo en el presente caso y frente a qué sujeto en concreto y por qué título (de derecho o de hecho). Lo que no puede pretender la apelante es que el tribunal, que debe mostrarse imparcial, le tuviera que suplir en ese esfuerzo.

OCTAVO.- En el tercer motivo de recurso la apelante defiende que debería haber prosperado la acción que ejercitó en exigencia de responsabilidad por falta de realidad de las aportaciones no dinerarias (amparándose en lo previsto en el artículo 21 de la LSRL ) efectuadas por HAYS LOGISTIC IBERIA SA (HLI) al capital de DUN URGENTE SLU mediante la totalidad las acciones de DRIVER PACK SA.

Consideramos que poner en entredicho una operación mercantil compleja como la señalada requeriría de un esfuerzo alegatorio y probatorio mucho más elaborado que el de intentar sacar de su contexto unas manifestaciones extractadas de los diálogos suscitados en el acto de la vista entre los peritos y el juez que presidía el acto, que, por otro lado, no resultan, precisamente, demasiado esclarecedores para el oyente imparcial. No obstante, reincide la apelante en tratar de utilizar esa clase de alegatos, lo que no contribuye a dotar de solidez a sus planteamientos.

Por encima de las opiniones vertidas por unos u otros (por cierto, las señaladas por los peritos Sres.

Maximo y Mariano en sus dictámenes escritos no son precisamente adversas al modo de realizarse las operaciones y a su ajuste a la legalidad), hay un dato muy significativo, cual es que el valor que se confirió a esa aportación no dineraria venía a coincidir con el del precio que se acababa de pagar por la adquisición en el mercado de esas mismas participaciones, lo cual resultaba legal y razonable a tenor de lo que hemos explicado precedentemente. Las razones que le llevan a la recurrente para tratar de atacar ese criterio de valoración no resultan suficientemente sólidas, pues entrañarían que hiciéramos nuestro un juicio efectuado 'ex post facto' que, precisamente por adoptar un punto de vista temporalmente inidóneo, no podemos compartir. La valoración de las expectativas comerciales de una operación debe hacerse con los criterios aplicables al tiempo en el que la misma se acomete y no con el prejuicio que conlleva hacerlo a posteriori, sabiendo ya si el riesgo que se asumió al emprender un negocio ha resultado o no exitoso. Tampoco resulta conveniente barajar criterios de contabilización (como los correspondientes al fondo de comercio) que no respondan, con claridad y rotundidad, a la vista de la norma contable, a la necesidad inexcusable de tener que someter a revisión una partida en ese preciso momento, sino más adelante, como pudiera ocurrir, tal como han apuntado la totalidad de los peritos, a las circunstancias concurrentes a la finalización de cada ejercicio. De lo contrario nos moveríamos en el terreno de lo opinable y no es sobre ello sobre lo que se tendría que asentar una exigencia de responsabilidad como la planteada en la demanda.

Mucho más significativo estimamos también el hecho de que las operaciones societarias se efectuasen, además, con plena transparencia y tuvieran su reflejo en las cuentas anuales, con la correspondiente información a ello anudada, las cuales fueron además auditadas sin que se les opusiera ninguna reserva por parte del auditor. Así como el que accedieran, asimismo, en su momento, al Registro Mercantil las operaciones de ampliación de capital, lo que solo pueden hacer una vez ya están ejecutadas, y la de fusión por absorción, sin que nadie señalara, en tiempo y forma, óbice alguno ante las mismas, pese a la publicidad que se les confirió.

NOVENO.- En el cuarto, y último motivo de recurso, la apelante persigue que, cuando menos, se le exonere del pago de las costas de la primera instancia. Este tribunal no aprecia, sin embargo, incorrección alguna en el pronunciamiento contenido en la resolución apelada, ya que, al efectuar la imposición de las costas a la parte demandante, se atiene a lo que resulta de las reglas previstas en la ley de ritos.

Hemos de recordar que en materia de costas, como regla general, rige el principio del vencimiento previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC . Es por ello que, en principio, la parte cuyas pretensiones resultan desestimadas debería responder de las costas derivadas del correspondiente proceso. No obstante, hay una única excepción a tal regla, que vendría dada, según dispone la norma apuntada, por la apreciación de que concurriesen serias dudas de hecho o derecho que hubiesen sido constatadas al ser enjuiciado el caso concreto, lo que revelaría como más prudente no efectuar condena en costas.

Para la aplicación de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo del nº 1 del artículo 394 de la LEC (criterio que acarrea la condena en costas al que ve repelida sus pretensiones) resultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartáramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc). Si alguien ha sido obligado a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello.

Si se pretende aplicar la excepción habrá que constatar, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el nº 1 del artículo 394 de la LEC , bien que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares.

No cabe, por otro lado, defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad. Lo que permite considerar que la estricta aplicación del principio del vencimiento será la decisión procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC , si el juzgador se enfrenta a la ausencia de soporte para fundar de modo sólido la excepción a la regla general.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco; y que lo sean de derecho habría de suponer que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales.

La recurrente no nos concreta, sin embargo, cuáles serían las dudas de hecho ni de derecho que pudieran haberse apreciado en el presente caso. El planteamiento de situaciones litigiosas a menudo comporta que cada una de las partes implicadas pueda esgrimir la concurrencia de aquellas circunstancias de hecho o de los planteamientos jurídicos que resulten más favorables para sus respectivos intereses. Sin embargo, la mera existencia de una contienda empeñada entre quienes esgrimen razones en defensa de sus respectivos derechos no entraña, necesariamente, que la resolución de la misma deba suscitar serias dudas, desde un punto de vista objetivo, según la apreciación de un tribunal.

Consideramos que las razones que hemos puesto de manifiesto para la desestimación de la demanda son contundentes y no dan pie para que podamos fundar una exención frente a la regla legal. Para que pudiéramos hacerlo resultaría preciso dotar a una decisión de esa índole de un andamiaje jurídico que le proporcionara el adecuado soporte intelectual y lo cierto es que no vemos la manera de poder construirlo con el escaso bagaje motivacional que se nos ofrece.

DÉCIMO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de desestimación del recurso de apelación, lo que conlleva su imposición a la parte recurrente al no prosperar las pretensiones que ha planteado ante este tribunal.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sindicatura de la quiebra de DRIVER PACK SLU contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid pronunciada en el seno del procedimiento número 168/2010.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Hacemos saber a las partes que tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal contra la presente sentencia, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.