Sentencia CIVIL Nº 357/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 182/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SEVILLA
SENTENCIA
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION 182/18
AUTOS Nº 1205/15
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
Sevilla, a treinta de Abril de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº
1205/15, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por Don Rodolfo , representado
por la Procuradora Doña María Portero Zúñiga, contra la entidad Banco de Caja España de Inversiones
Salamanca y Soria, S.A., representada por el Procurador Don Agustín Moreno Küstner; autos venidos a
conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra
la Sentencia en los mismos dictada con fecha 12 de Julio de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. Rodolfo contra BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES , SALAMANCA Y SORIA S.A.

1.- Declaro la nulidad, de la condición general de la contratación limitativa de la variación del tipo de interés inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario de 17-12-04 otorgada ante el Notario Sr.

Margariños Blanco con número 3.669 de su protocolo La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde su constitución(que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.

2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

3.- Se imponen las costas a la parte demandada.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad bancaria, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado para ello, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña María Portero Zúñiga, en nombre y representación de Don Rodolfo , se presentó demanda contra la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., interesando que se declarase la nulidad de la cláusula suelo o tipo interés mínimo obrante en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 17 de diciembre de 2.004, que establecía un interés remuneratorio mínimo del 3,25%. La entidad demandada se allanó. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, declarando nula la cláusula suelo y condenando a la demandada a la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la mencionada cláusula y al pago de las costas. Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación la demandada, a los efectos de que se dejase sin efecto la condena a la devolución de las cantidades abonadas, dado que no se había interesado por el actor, y que no se le impusieran las costas de primera instancia.



SEGUNDO.- La primera cuestión que alega en esta alzada la entidad recurrente, es que se ha producido una incongruencia extra petitum, dado que se ha declarado la nulidad de la cláusula suelo, sobre la base de considerarla que no cumple los requisitos de transparencia, condenándole a devolver al actor de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula, cuando esta última petición no se ha realizado por el Sr. Rodolfo .

Es incuestionable la vigencia en nuestro sistema procesal civil del principio dispositivo, que halla su fundamento en la naturaleza privada y disponible de los derechos, que como regla general se hacen valer en esta clase de procesos. Se trata de determinar el cuándo y sobre qué ha de versar la controversia que ha de ventilarse en el proceso, que queda a disposición de las partes. Sin olvidar los poderes del órgano jurisdiccional dado el carácter público del proceso y la función constitucional que ejercita. Como afirma la Sentencia de 13 de junio de 2.007 : 'la Sentencia de 7 de diciembre de 2002 de esta Sala 'el principio dispositivo, mejor poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad. Comenzando, respecto al demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de oportunidad del momento de realizarlo, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa. En íntima relación con tal principio, pero con independencia o al menos autonomía, figuran los de justicia rogada y de aportación de parte, el primero en cuanto que el actor determina la iniciación del proceso ('ne procedat iudex ex officio' y 'nemo iudex sine actore') y puede desistir. En cuanto al de aportación de parte, significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición''. En parecidos términos, declara la Sentencia de 2 de diciembre de 1.987 que: 'Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado'.

Consecuencia de ello, es, como nos dice la Sentencia de 26 de febrero de 2004 que: 'los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 )'.

Resolver cuestiones no planteadas por las partes o deje de resolver cuestiones efectivamente planteadas, supondría un supuesto de incogruencia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de enero de 1.998 declara que: 'La incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso.

La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hallan sido invocados por los litigantes; y por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes' ( STC 20/1982 ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982 , 86/1986 , 29/1987 , 142/1987 , 156/1988 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 91/1995 , 189/1995 , 191/1995 , 60/1996 , entre otras muchas)'. En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 28 de Octubre de 1.970 ; 6 de Marzo de 1.981 ; 27 de Octubre de 1.982 ; 28 de Enero , 16 de Febrero y 30 de Junio de 1.983 ; 19 de Enero de 1.984 ; 28 de Marzo , y 13 de Diciembre de 1.985 ; 10 de Mayo de 1.986 ; 30 de Septiembre de 1.987 ; 10 de Junio de 1.988 ; 10 de Junio de 1.992 ; 24 de Junio , 19 de Octubre y 15 de Diciembre de 1.993 , 16 de Junio de 1.994 , 30 de Mayo de 1.996 y 10 de febrero de 1997 '.

En cualquier caso, como declara la Sentencia de 11 de junio de 2.008 : 'Constituye doctrina jurisprudencial la de que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su 'ratio' no con los que contienen meros 'obiter dicta' (por todas, STS de 2 de febrero de 1998 )'.



TERCERO.- A tenor de las anteriores consideraciones, acordar la devolución de las cantidades abonadas en base a la aplicación de dicha cláusula, petición que efectivamente no se contiene en el suplico de la demanda, esta Sala necesariamente ha de confirmar la decisión recurrida al ser plenamente ajustada a Derecho. Se trata, según reiterada y constante jurisprudencia, de una consecuencia inherente a dicha declaración, tratándose de una obligación que no nace del contrato, sino directamente de la Ley, por lo cual, no necesita petición expresa de la parte. Entre otras, se pueden destacar las Sentencias de 10.6.52 , 22.11.83 , 24.2.92 , y entre las más recientes las de 10.6.14 y 18.12.14 . En concreto, esta última declara que: 'Esta Sala ha declarado que determinadas pretensiones exigen que el tribunal, si las acoge, realice determinados pronunciamientos sobre cuestiones accesorias que se encuentran implícitas en la principal. Tal es, por ejemplo, el pronunciamiento restitutorio cuando se ha realizado un pronunciamiento de nulidad de un contrato bilateral, aun cuando la restitución no haya sido objeto de petición explícita en la demanda, pues esta Sala ha considerado que tal deber de restitución nace de la ley y no necesita de petición expresa de las partes ( sentencia núm. 632/2006 de 22 junio , y las citadas en ella)'. En este mismo sentido, declara la Sentencia de 23 de noviembre de 2.011 que: 'Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105 / 1990 , de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ) , 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil .

Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también -argumento 'a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo'.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.



CUARTO.- En cuanto al segundo motivo, imposición de las costas de primera instancia a la demandada, esta Sala ha declarado que, en materia de costas, como es sabido, rige el criterio objetivo del vencimiento, artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al entenderse que la imposición de las costas a quien pierde, no es una sanción a éste, sino una contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, evitando toda merma en sus intereses, especialmente en su patrimonio, porque ha tenido que hacer frente a unos gastos a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener el reconocimiento judicial de un derecho. Se trata de conseguir que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio, mediante el resarcimiento de los gastos que supone el proceso, y que ha tenido que plantear para conseguir la efectividad de su derecho, por la actitud del demandado de negarlo. En caso contrario, si tuviese que abonar dichos gastos no se podría afirmar que la efectividad de su derecho ha sido plena. En idéntico sentido, si el demandado es absuelto y se niega el derecho ejercitado contra él, tener que hacer frente a los gastos judiciales supondría injustamente perjudicarle. Sobre dicha cuestión el Tribunal Constitucional ha declarado que las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, STC 1-12-88 .

En materia de allanamiento, que es la cuestión discutida en la presente alzada, el artículo 395 del mencionado texto legal, distingue según se realice antes o después de contestar a la demanda. En el primer supuesto, no procederá la imposición de costas salvo que el Juez razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se trata un beneficio cuando reconoce que la acción ejercitada contra él es fundada, es decir, muestra su conformidad con los pedimentos de la demanda, evitando con ello la innecesaria tramitación de un largo proceso, al estimar que la pretensión es justa. De este modo se favorece esa conducta que reconoce el derecho del actor, facilitando la conclusión del proceso, sin necesidad de una larga tramitación, y permitiendo que se dicte una Sentencia estimatoria. Pero dicha excepción establece una cláusula de protección del actor, es decir, una excepción a la regla general, de no imposición de las costas al demandado que se allane antes de contestar a la demanda, y es cuando se aprecie mala fe del demandado. Para lo cual, no es suficiente el mero incumplimiento contractual, el impago de una deuda o la no ejecución de aquello a que se está obligado, sino que es necesario que se acredite la existencia de una conducta obstruccionista y que de modo reiterado haya negado la realidad de la obligación, o se haya actuado con la clara finalidad de perjudicar al actor, de tal modo que ha obligado a éste, para obtener la tutela de su derecho, a tener que acudir al auxilio judicial. En este supuesto, la mala fe habrá de extraerse de los actos extrajudiciales, siendo su conducta previa la única y exclusiva generadora y causante de la interposición de la demanda, que ocasiona el comienzo del juicio, siempre que desde luego le sea imputable. Se trata de proteger el derecho del actor, quien ante la conducta del demandado ha de soportar unos gastos que no le corresponden, ya que adoptó una postura totalmente diligente, dado que ha pretendido el reconocimiento extrajudicialmente, que se ha desatendido injustificadamente por los deudores. En cuanto al concepto de mala fe, en contraposición al de buena fe, se ha entendido como toda conducta de uno respecto de otro, con el que se halle en relación, que no se acomoda a los imperativos éticos que la conciencia social y jurídica exija en un momento histórico determinado. En definitiva, supone un ataque frontal a los valores éticos de la honradez y lealtad, SSTS 11-5-88 , 29-2-00 y 1-3-01 , entre otras.

Con independencia de este supuesto, que exigiría una valoración del comportamiento del demandado, el ultimo párrafo del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo imperativo, establece que se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.



QUINTO.- En el supuesto analizado en la presente litis, es patente que el actor dirigió comunicación extrajudicial a la demandada, en concreto, le remitió la oportuna carta, entregada directamente a la demandada el día 5 de mayo de 2.015, folio 58 de los autos, donde expresamente interesaba que dejase de aplicar la cláusula suelo y que se le abonase las cantidades abonadas en aplicación de la misma. Se ignora la respuesta que dio la demandada, pero es evidente que el actor se vio abocado a acudir al amparo judicial.

Es incuestionable que ese requerimiento, en principio, podría sostenerse que reúne todos los requisitos a que se refiere el artículo 395, porque estamos ante un acto de intimación, que posteriormente la parte, en sede judicial acepta sin más, pero que en ese momento era legítimo que se opusiera al mismo. Máxime, como ocurre en la presente litis, cuando la reclamación judicial solo interesa la nulidad de la cláusula suelo, sin incluir la devolución de las cantidades satisfechas en aplicación de la mencionada cláusula Es indudable que, en el caso concreto analizado en esta litis, presenta un notable matiz, como es que en la fecha en que se formula la reclamación, mayo de 2.015, aunque era un hecho pacífico que dicha cláusula se debía excluir del contrato, es decir, se debía anular, las consecuencias de ello, no eran las que interesaba el actor, es decir, la devolución de la totalidad de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula. En ese momento, la jurisprudencia solo admitía la devolución de las cantidades abonadas a partir de la publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 . Y no es hasta que se dicta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , cuando se considera que se ha de devolver la totalidad de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula que se ha declarado nula, porque, como declara dicha Sentencia: ''El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Criterio que se ha acogido por el Tribunal Supremo, provocando un cambio de jurisprudencia en la Sentencia de Pleno de 24 de Febrero de 2.017 cuando declara que: 'En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo , que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula , en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

El citado requerimiento se realiza con anterioridad a la Sentencia del TJUE, al igual que la presentación de la demanda, en la que inexplicablemente el actor ya no interesa devolución de cantidad alguna, como sí lo había realizado en el requerimiento extrajudicial. Es importante el matiz diferenciador entre lo que interesa en la reclamación extrajudicial y en la judicial, dado que en esta última se limita a la declaración de nulidad, excluyendo todo matiz económico de dicha nulidad, en relación a las cantidades satisfechas por aplicación de la citada cláusula. Que es indudable que se les concede en primera instancias y se mantiene en esta alzada, pero porque consideramos, como ya hemos señalado, que es una cuestión que se ha de apreciar de oficio, aunque puede plantearse cierta disquisición doctrinal, dada la vigencia del principio dispositivo en nuestro sistema procesal, por cuanto son las pretensiones de las partes las que delimitan el objeto del proceso.

Por tanto, consideramos legítimo que la demandada se opusiera al requerimiento, teniendo en cuenta la línea jurisprudencial imperante en ese momento, respecto de las cantidades a devolver de modo que no cabe apreciar mala fe, máxime cuando el allanamiento se realiza en el curso del proceso y una vez que la parte no formula petición económica sobre dicha declaración de nulidad. Consecuentemente es adecuado no imponerle las costas de primera instancia.



SEXTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de que no procede imponerle a la demandada las costas de primera instancia, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, y sin declaración sobre las de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Agustín Moreno Küstner, en nombre y representación de la entidad Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria,S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, en los autos de Juicio Ordinario nº 1205/15, con fecha 12 de Julio de 2017, la debemos revocar y revocamos parcialmente, en el sentido de que no procede imponerle a la demandada las costas de la primera instancia, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y la comunes por mitad, y sin declaración sobre las de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.